裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年上訴字第1295號刑事判決
裁判日期：民國102年03月20日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決101年度上訴字第1295號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官上訴人即被告林芳明選任辯護人林錦芬律師上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣屏東地方法院中華民國101年3月7日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署96年度偵字第1922號；移送併辦案號：臺灣屏東地方法院檢察署96年度偵字第6082號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於林芳明部分撤銷。
林芳明共同連續犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑捌月；減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事實
一、林芳明前於民國92年間因違反菸酒管理法案件，經原審法院以92年度易字第9號判決處有期徒刑4月確定，並於92年4月2日易科罰金執行完畢。詎其仍不知悔改，與 楊卻 （另案通緝中）共同基於為自己不法所有之概括犯意聯絡，於95年
1月間起至同年6月底止，利用中華電信股份有限公司（下稱中華電信）推銷3G影音行動電話業務，即申辦第三代行動電話門號可搭配手機之活動，向 石光 （即附表編號3、4之人）、 余明蟬 （附表編號13、14之人） 吳美月 （附表編號16、17之人）、 林文明 （附表編號37、38之人）、 陳晉英 （附表編號84、85之人）、 楊阿枝 （附表編號92、93之人）、 潘得金 （附表編號116、117之人）等7人訛稱：可為其等申請遠傳、和信電訊股份有限公司之門號並搭配手機，辦理補助金等語，而使 上開石光 等7人陷於錯誤，將其等之身分證件影本交予林芳明使用，而林芳明則從中以申請一個門號可獲得新台幣200元之報酬。
二、案經中華電信公司臺灣南區分公司訴由高雄市政府警察局三民一分局報請，及臺灣高雄地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察長令轉臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有該法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，該法第159條之5業已明揭其旨。本件公訴人及被告均對於以如附表所示之申辦人向各該電信業者申辦行動電話之申請書、證件影本、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、台灣大哥大100年10月3日法大字第000000000號函及其附件、亞太電信100年10月4日傳真回復本院 惠刑慎 98訴607字第0000000000號函、威寶電信100年10月14日傳真回復本院惠刑慎98訴607字第0000000000號函、和 宇寬頻 100年10月26日和宇（發）字第00000000000號函及其附件等證據，均未爭執其證據能力，本院並審酌該證據作成時之情況，認為並無不適當者，依上開說明，均認應有證據能力。
二、訊據上訴人即被告林芳明固坦認向其認識之人告知辦1個門號送現金500元，並曾因而收取陳晉英、吳美月、潘得金、 余明嬋 等人之證件，並將該證件交給同案被告楊卻，並以一個門號可獲得200元等情，惟矢口否認有詐欺取財犯行，辯稱：係同案共犯楊卻主動告知可以辦門號送現金，且保證不違法，伊遂聽信楊卻所言，而主動向家人、朋友收集證件再交給楊卻云云。經查：
㈠石光、余明蟬、吳美月、林文明、陳晉英、楊阿枝、潘得金
等7人確有提供證件，以申辦如附表所示之行動電話門號等情，業經被告於原審審理中自陳在卷（見原審卷第66頁），，並經證人潘得金、陳晉英、吳美月等人於檢察事務官調查訊問中證述明確（見偵卷㈡第514、517、518頁）復有在楊卻住處扣得上開申辦人之證件影本、申請書等附卷可參，是此部分之事實，應堪認定。又依附表所示，石光等人之申裝行動電話之期日雖均在95年7月1日以後；然因本件被告犯罪所為係申裝前之收集（騙取）石光等人之身分等證件行為，並非參與事後之申裝（詳後述之不另為無罪諭知部分），是被告林芳明之犯罪時間必在實際申裝行動電話之前；再參之證人潘得金、陳晉英、吳美月等人於上開調查訊問之證詞，亦均無證稱：係在95年7月以後交付者，從而被告之犯罪時間應至95年6月底止，一併敘明。
㈡至被告林芳明另以上揭情詞置辯；惟查，按國內行動電話業
者，每以低價甚或免費手機，搭配須簽約於一定期間內租用門號之方式，以手機之新穎性刺激消費促銷行動電話通信業務，而業者之所以能提供低價甚或免費之手機，其利基乃在消費者每月固定須繳交之月租費或超額之通話費用，而行動電話手機具相當之價值，業者從事商業行為，苟非消費者租用相當之門號或約定高額之月租費用，應無提供免費且較高價值手機之可能，此申辦行動電話門號搭配手機之促銷手法，於一般人之認識上，應可知悉所謂要搭配較多之門號，即係指要支付較多之月租費用。絕無申辦門號之後，可以賺取現金、分得行動電話手機，又毋庸繳交通信費用之可能，是被告林芳明辯稱：伊相信有辦門號換現金之合法活動等語，顯然違背常識。被告林芳明顯係與同案共犯楊卻共同向石光等人騙取證件後，再交由他人向電信業者申辦行動電話門號，以獲相當之報酬，即有不法所有之意圖，已甚明確。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告林芳明與共犯楊卻共同騙取
石光等人之證件後，交予他人使用之犯行，應堪認定，應依法論科。
三、新舊法比較：㈠按被告行為後，刑法部分條文業於94年2月2日修正公布，
並自95年7月1日起生效施行；復參酌最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議意旨，現行刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於現行刑法施行後，應適用現行刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較；又行為後法律有變更，致發生新舊法比較適用時，除與罪刑無關者，例如易刑處分、拘束人身自由之保安處分等事項，不必列入綜合比較，得分別適用有利於行為人之法律，另從刑原則上附隨於主刑一併比較外，於比較新舊法時應就罪刑有關之一切情形，含本刑及有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等，綜其全部罪刑之結果為比較後，擇較有利者為整體之適用，不能予以割裂而分別適用個別有利之條文。㈡被告行為時之修正前刑法第33條第5款規定：「主刑之種類
如左：五、罰金：1元以上。」，換算新臺幣後，為新臺幣
3元以上。惟被告行為後新刑法第33條第5款係規定：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之。」，經比較修正前、後關於科處罰金刑之最低刑度規定，自應以被告行為時之修正前刑法較有利於被告。
㈢刑法第28條共同正犯之規定，於修正前之規定為：「二人以
上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」修正施行後之規定則為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件，亦即在剔除完全未參與犯罪相關行為之「實行」的陰謀共同正犯及預備共同正犯，查關於共同正犯之範圍，已修正限縮於共同實行犯罪行為者始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備犯共同正犯，是修正後之共同正犯之可罰性要件之範圍業已限縮，乃屬行為可罰性要件之變更，自應比較新舊法，而本案被告犯行經適用修正前、後之刑法第28條規定，均應成立共同正犯，修正後之規定對被告人並未較為有利，自應適用修正前之刑法第28條規定。㈣被告行為時之修正前刑法第56條連續犯之規定，於被告行為
後所施行之修正後刑法中業經廢除，此廢除雖非犯罪構成要件之變更，然因被告於修正後刑法施行前，基於概括犯意連續所為之本案數次犯行（有關構成連續犯之理由，詳後述），因行為後之上開法律修正，無從適用連續犯之規定以1罪論處，而需各別論以獨立之犯罪，予以併合處罰，是以上開法律修正顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，而應依修正後刑法第2條第1項之規定，為修正前後刑法之比較適用，比較結果並以被告行為時之法律即修正前刑法第56條連續犯之規定較有利於被告。
㈤經綜合與罪刑有關之相關規定為新舊法之比較結果，修正後
之刑法規定並非對被告有利，依刑法第2條第1項前段規定，自應整體適用被告行為時法，即修正前之刑法各該規定。至關於易科罰金部分，因與罪刑或刑罰加重減輕無涉，而屬刑罰裁量權之行使，自無庸列入上開整體比較之範圍，得分別適用最有利於行為人之法律（最高法院96年度臺上字第2233號判決、96年度臺非字第16號、第58號判決意旨可資參照）。依被告行為時之刑法第41條第1項及罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，係以新臺幣3百元、6百元或9百元折算
1日；依修正後刑法第41條第1項規定，則係以新臺幣1千元、2千元或3千元折算一日，經比較新舊法，以被告行為時之法律對被告較為有利，自應適用修正前刑法及罰金罰鍰提高標準條例等相關規定。
四、核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。其多次詐欺取財罪，時間緊接且手段相同，所犯各為構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意所為，應依修正前連續犯之規定以一個連續詐欺取財罪論處，並加重其刑。被告林芳明與同案共犯楊卻對上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯；再以被告林芳明曾受有如事實欄所示之犯罪科刑及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件均為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
五、原審認被告事證明確，而據以論處科刑，固非無見；惟查，㈠原判決於主文中，其中判處被告「共同連續犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年陸月；減為有期徒刑玖月」部分，依刑法第41條第1項規定，不得易科罰金；惟原審竟為「如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日」之諭知，已屬判決違背法令（按連帶定應執行刑有期徒刑1年6月部分，亦准予易科罰金，均屬違法）。㈡又觀之起訴書所載，並無起訴被告有向 王金英 等人騙取身分證影本後，持向威寶、台灣大哥大、和宇寬頻網路及亞太行動寬頻等電訊公司申辦電話門號，並因此向上開電訊公司詐取手機或配件等財物等犯罪事實。雖原審另稱：上開部分與「向中華電信詐取行動電話及撥打電話之利益等情，...，具有連續犯之裁判上一罪關係，即為起訴效力所及」等語（見原審判決書第13頁第4行以下），但觀之有關原審判決書附表一編號4、6、7、8、15、16等有關向中華電信申辦門號詐取之時間，均係95年7月1日以後，即刑法已修正刪除第56條連續犯規定之後，自無再適用連續犯之可言。原審未查遽為上開事實之認定（即原審判決書事實一部分），並對被告為論罪科處，顯有就未經起訴之犯罪審判之違法，自有未恰。㈢又依起訴書之記載，被告向中華電信詐取財物部分，尚另涉犯刑法第216條、第210條之行使偽造文書罪嫌（見起訴書第2頁第8行以下及第6頁倒數第2行；該部分不另為無罪之判決，詳後述）；惟原審就此部分於判決書（理由）中，均隻字未提，自有就起訴之事項漏未裁判之違法。被告上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由；惟原判決既有上開違法之處，且公訴人亦執此上訴，指摘原判決不當，即為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判之（連同應執行刑）。爰被告非無謀生能力，竟以詐術收集他人證件，行為實屬不該，且其所為，助長人頭行動電話之盛行，更使詐騙集團或其他各種不法行為，如販毒等，得藉由無從查知持用人之人頭電話遂行犯罪，為害甚遠，非僅其所獲取之財物而已；惟衡酌被告為原住民，久居山中，且教育程度不高等一切情狀，量處如主文所示之刑。又被告犯罪時間俱在96年4月24日以前，且無中華民國九十六年罪犯減刑條例所規定限制減刑之除外情事存在，爰依該條例第2條第1項第3款、第7條之規定，於裁判時減其宣告刑二分之一，並依該條例第9條之規定，諭知如易科罰金之折算標準。
五、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：林芳明與楊卻、 尤光彬 等人，共同意圖為自
己不法所有之概括犯意，楊卻、尤光彬等2人利用中華電信股份有限公司（下稱中華電信）推銷3G影音行動電話業務，即申辦第三代行動電話門號可搭配手機之活動，以「洗機」之方式，自95年1月間起至95年7月初止，向附表所示之王金英等其餘人（即除石光、余明蟬、吳美月、林文明、陳晉英、楊阿枝、潘得金等7人之外），以替附表所示之王金英等其餘人申請遠傳、和信電訊股份有限公司之門號及搭配手機、辦理殘障補助金、原住民補助金、老人補助金等為由，致使附表所示之王金英等其餘人陷於錯誤，將其等證件影本交予楊卻等人；之後尤光彬、楊卻等人連續偽填附表所示王金英等其餘人之委託書後，尤光彬利用其曾係中華電信公司離職員工之身分，於95年6月中旬某日，至屏東縣恆春鎮中華電信屏東營運處恆春服務中心，透過與其熟識但不知情之 趙南山 （另經檢察官為不起訴處分）接洽申辦大批第三代行動電話，並保證申請人之資料無誤，趙南山乃向時任該服務中心主任之 徐明富 （另經檢察官為不起訴處分）報告此事，徐明富再向中華電信屏東營運處行銷科承辦人員 王秋萍 請示，王秋萍乃向其公司申請專案處理，致使中華電信不疑有詐，於95年6月下旬某日，同意尤光彬以專案申辦前開6人之行動電話共計11線，之後徐明富指示趙南山及該服務中心亦不知情之員工 劉順雄 、 洪敏華 （以上2人另經檢察官為不起訴處分），於95年6月底、7月初幫忙辦理該專案處理事宜。 嗣尤光彬 分別於95年7月5日及11日前往中華電信恆春服務中心領取該方案附贈之3G神腦K600I手機及配件（每1申辦門號附贈1套），事後中華電信屏東營運處恆春服務中心發覺情況有異，報警循線查獲上情，因認被告林芳明與尤光彬等人另共同涉犯刑法第339條第1項詐欺取財及第216條、第210條行使偽造私文書等罪嫌。
㈡經查：被告林芳明確有向石光、余明蟬、吳美月、林文明、陳晉英、楊阿枝、潘得金等7人詐取證件乙節，已如前述。
惟有關被告林芳明是否另有向附表所示之王金英等其餘人（即上揭石光等7人除外之人）收取證件乙節，業據被告林芳明堅決否認，且公訴人就此部分亦無提出任何實據以為證明；況其中附表一編號39、40之 林立本 為被告林芳明之父親，則被告林芳明豈有向林立本詐取證件之理？至公訴人另認被告林芳明涉犯以偽造王金英等人之委託書，而向中華電信詐取財物及電信通話利益部分，固有中華電信移送函所附如附表所示門號之申請書為據；然訊據被告亦堅決否認該部分申請行為與其有關，且該門號之申請人於警詢或檢察事務官詢問時，均未曾提及其申請行為與被告林芳明有關，甚至被告林芳明與同案被告尤光彬於原審審理中亦異口同聲稱：其間彼此不認識等語（見原審卷㈠第45頁反面、第46頁反面），則被告林芳明如何能預知同案被告尤光彬之所為而相互利用？再者，經原審法院依職權將該等申請書送請法務部調查局鑑定結果，亦認該申請書上之指紋、筆跡，均無法證明係被告林芳明所為，亦有法務部調查局100年5月2日調科貳字第00000000000號鑑定書在卷可稽（見原審卷㈠第242頁以下），是被告林芳明與此部分申請行為是否有關，顯有可疑。此外，復查無其他積極證據足認被告林芳明就該部分之申辦人部分，有與同案被告楊卻、尤光彬等人共同向電信業者詐欺取財及得利等犯行，即尚不能證明被告林芳明此部分之犯罪，自原應為無罪之諭知；而原審檢察官就此部分提起上訴指稱：被告林芳明與同案被告楊卻、尤光彬等人就此部分應有共犯關係云云，亦有誤解。又因此部分與被告林芳明上揭已論罪部分，公訴人認有牽連犯、連續犯等裁判上一罪關係，爰就該部分不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第2條第1項前段，修正前刑法第28條、第56條、第339條第1項、第47條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官劉宗慶到庭執行職務。
中華民國102年3月20日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官廖建瑜法官吳進寶以上正本證明與原本無異。
公訴人部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告部分不得上訴。
中華民國102年3月20日
書記官賴梅琴附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前2項之未遂犯罰之。
附表：