裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上易字第1365號刑事判決
裁判日期：民國96年02月27日
裁判案由：詐欺等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上易字第1365號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告乙○○
丙○○甲○○共同選任辯護人 曾耀聰 律師上列上訴人因被告等詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院94年度易字第795號中華民國95年9月1日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署93年度偵緝字第1547、1548、1549號、93年度偵字第18638號、94年度偵字第743號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決諭知被告乙○○、丙○○、甲○○均無罪之判決，並無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之理由（如附件）。
二、臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴意旨略謂：㈠丁○○係於九十二年十二月一日發現遺失支票，此為發現遺失之時間，而一般遺失支票者，有時會再加以找尋或向可能交付之人查證等動作，是以並非必於發現遺失時旋即辦理掛失止付。㈡原審判決書附表所示之支票雖非連號，且部分號碼相差五百多號，然若是一次遺失，也並非必屬相連號碼。被告乙○○辯稱：附表所示之支票是丁○○所交付以票換票或由伊持向他人調現，並有伊交予丁○○之支票號碼為證云云。然若是以票換票，依被告乙○○所提出之支票紀錄，日期及金額並未盡相符，且經原審法院向銀行查詢，僅有小部分丁○○之支票提領紀錄，此與丁○○所述與被告乙○○有少部分生意往來等語相符。是其所述，當無矛盾之處。
三、按刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（參照最高法院九十二年台上字第一二八號判例意旨）。經查，證人丁○○於警詢、偵查中雖稱：如原判決附表所示之支票均係遺失，並未交付被告乙○○云云，惟證人丁○○前揭陳述存有疑義，本院再次傳喚證人丁○○到庭，證人丁○○經合法送達無正當理由未到庭，證人丁○○於警詢、偵查中之證述既存有疑義，顯難認為可信，而據此作為不利於被告等三人之認定。是本件檢察官所提之各項直接證據及間接證據，就被告三人有無直接、間接共同施用詐術之積極或消極行為、竊盜或收受贓物之行為，均仍有若干合理懷疑未能排除，無從證明被告乙○○有竊盜、詐欺之犯行、被告甲○○、丙○○有收受贓物、詐欺之犯行。原審判決對於認定被告三人並無檢察官起訴書所指之犯行，已經詳為調查審酌，並說明其認定之證據及理由，經核均無違證據及經驗法則。原審因此以不能證明被告三人犯罪，判決被告三人無罪，經核並無不合。檢察官上訴仍未提出適合於證明犯罪事實之積極證據，上訴意旨所稱各節，仍無法動搖原判決之基礎，本件上訴為無理由，應予駁回。
四、退回移送併辦部分：㈠臺灣臺中地方法院檢察署檢察官移送併辦意旨（九十五年度
偵字第二０七四一、二０七四二、二０七四三號）略謂：被告乙○○係耀光照明實業社負責人，明知其公司經營不善已無資力週轉，竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，於民國九十二年二、三月間，主動向御欽工業有限公司（下稱御欽公司）洽購燈飾、零件等情事，並指示與其有犯意聯絡之被告丙○○、甲○○，前往上開御欽公司處取貨付款，並先以小額進貨及當場支付現款之方式，取信御欽公司，致御欽公司陷於錯誤，誤以為被告乙○○所經營之前開商業，信譽良好，並有支付貨款之能力。嗣於同年八、九月間，被告乙○○突然要求改以月結並開立支票為給付貨款之方式，御欽公司不疑有他而予應允。詎被告乙○○等人於取得御欽公司之同意後，於同年十月間即大量訂貨，並以交付第三人 蘇月美 （由檢察官另行偵辦）為發票人之支票四張為給付貨款之方式，總計貨款之金額為新台幣九十六萬二千一百六十元。嗣因被告乙○○所交付之蘇月美支票均已跳票，且被告乙○○等人亦均避不見面，始知上情。因認被告乙○○、丙○○、甲○○共同涉犯刑法第三百三十九條第一項詐欺取財之罪嫌。
㈡臺灣臺中地方法院檢察署檢察官移送併辦意旨（九十五年度
偵字第二０七五七號）略謂：被告乙○○明知其經營之耀光照明實業社已經營不善而無資力週轉，竟基於意圖為自己不法之所有之概括犯意，於：
⒈九十二年十月初到瑞得實業有限公司，稱其生意很好，支票
皆可以兌現，使 葉昭賓 陷於錯誤，向瑞得實業有限公司大量訂購燈具及配件，並開立發票人為蘇月美，發票日為九十二年十二月十三日，面額為新臺幣（下同）三萬二千二百二十八元及同發票人，發票日為九十三年一月十二日，金額為四十五萬七千一百四十元之支票，交付與葉昭賓。
⒉九十二年十月二十四日以相同手法取信 蔡永煌 ，向裕光照明
有限公司大量進貨，並開立發票人為蘇月美，發票日為九十二年十二月十二日，面額為十二萬五千零八十八元、同發票人，發票日為九十二年十二月十二日，金額為九萬五千九百七十元、同發票人，發票日為九十二年十二月十五日，金額為十一萬一千七百二十五元、同發票人，發票日為九十三年一月十二日，金額為二十六萬二千八百六十四元之支票，交與蔡永煌，另於九十二年十二月十二日前再向蔡永煌大量訂購貨品，致積欠蔡永煌無法收取之貨款達一百四十三萬二千七百二十一元，嗣因前揭支票皆無法兌現始知上情。
因認被告乙○○涉犯刑法第三百三十九條第一項詐欺取財之罪嫌。
㈢按法院不得就未經起訴之犯罪審判；檢察官就犯罪事實一部
起訴者，其效力及於全部。刑事訴訟法第二百六十八條、第二百六十七條定有明文。而檢察官對未起訴之犯罪事實，得移送法院併案審理者，即刑事訴訟法第二百六十七條所規定者，限於與已起訴有罪部分，有實質上一罪或連續犯、牽連犯等裁判上一罪之案件（犯罪行為均在九十五年七月一日修正刑法施行前）。移送併辦意旨認被告三人另涉犯刑法第三百三十九條第一項詐欺取財之罪嫌，因認與起訴部分有刑法修正前連續犯之關係，屬裁判上一罪而移送併辦，惟本件檢察官起訴部分既經原審為無罪之諭知，則與移送併辦部分，並無連續犯之裁判上一罪關係，且此部分未據檢察官起訴，本院自不得審理，應將此併辦部分退回，由檢察官另行依法偵辦。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十三條、第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中華民國96年2月27日
刑事第十一庭審判長法官陳朱貴
法官何志通法官胡文傑上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳文琴中華民國96年3月01日