裁判字號：最高法院93年台上字第5724號刑事判決
裁判日期：民國93年10月28日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決九十三年度台上字第五七二四號
上訴人 台灣 高等法院台中分院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十三年一月十四日第二審更審判決（九十二年度重上更㈣字第二八一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十三年度偵字第七七九六號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：依⒈台灣新聞報社係省府持股百分之八十二‧一五，民股持股百分之十七‧八五之省營事業台灣新生報業股份有限公司所屬機構，該報社具有公營事業性質。被告甲○○於民國七十九年一月一日起至八十二年十二月十五日止間擔任台灣新聞報派駐中部地區之特派員，職掌省政新聞採訪及兼理台中業務，被告係依法令從事公務之人員，公務相關經費之呈報，廣告招攬及費用之收繳均屬其職務範圍。⒉證人 盧清堃 於上訴審及更㈡審之證述（見上訴卷一第一一四頁反面、第一一五頁反面，更㈡卷第二十四頁正面、第二十五頁），被告製作之簽呈內容為新台幣（下同）五萬元，於刊登廣告之前完成，且在未接到託登單之前就先登廣告，託登單係後來補送，金額為五萬元。⒊證人即鳳凰谷鳥園承辦本件廣告業務之 周淇鎮 於調查、偵查及審理供證（見偵查卷第九頁反面、第十頁、第六十二頁反面，一審卷第六十三頁反面，上訴卷一第八十二頁，上訴卷二第二五○頁反面、第二五一頁正面），本件以十萬元刊登二天之廣告，議價之初被告曾表示要十五萬元經議價後以十萬元達成協議；不可能從五萬元增至十萬元，其間亦無談及五萬元之事。⒋台灣新聞報社先後二次均函覆：被告係在八十一年十二月二十四、二十五日廣告刊登前，向報社提出「鳳凰谷鳥園同屬省營事業機構」、「該園僅有五萬元經費」為由，簽請台灣新聞報總社准以五萬元之優惠價格刊登廣告（見上訴卷一第六十七頁反面、更二卷第一五二頁、第一五三頁）。⒌證人 李美鳳 於上訴審供證簽呈內容係由被告告知，繳交三萬五千元之前，總社核准五萬元報價後，廣告組小姐電話通知與傳真幾乎同時到達，當時已開收據給鳥園，但尚未入帳（見上訴卷二第二四七頁反面）。⒍被告於偵查及審理供述，其與周淇鎮係議價以十萬元成交，於議價後刊登廣告前製作簽呈，且於刊登廣告前知悉報社核准五萬元之優惠（見偵查卷第六十頁正面、一審卷第六十三頁反面、第六十四頁正面、上訴卷一第九十頁反面、上訴卷二第二四○頁）。綜上所述，被告提出簽呈之時間為八十一年十二月中旬至同月二十四日，且其與周淇鎮商議時即以十萬元達成初步協議，顯無誤認僅有五萬元刊登廣告之經費之可能，仍於刊登廣告前以前揭事由製作簽呈，經報社逕依該不實內容予以批准，被告獲悉後並未告知周淇鎮，仍請李美鳳開具十萬元之收據寄交鳳凰谷鳥園，於事後補正之託登單仍記載不實之五萬元，顯見被告有不實登載及詐欺之意圖，此不利之事實，原判決未予斟酌，似有不適用法則之情事云云。
惟查：㈠、本件原判決以檢察官公訴意旨略稱，被告甲○○係原台灣省政府所屬台灣新生報業股份有限公司所轄台灣新聞報社，於七十九年一月一日起至八十二年十二月間，派駐在台中地區之特派員，負責該報社中部地區之新聞採訪及公務相關經費之呈報暨廣告之招攬與廣告費之收繳等工作，係依據法令從事公務之人員。其於八十一年十一月間，取得台灣省政府新聞處委託刊登「台灣省八十一年環境清潔競賽」之政令宣導廣告費支票八萬元，原應將該款項兌領後報支給高雄總社，詎竟意圖為自己不法之所有，向處理本件廣告會計事宜之該社台中辦事處行政業務助理李美鳳諉稱其欲自行報繳，使李美鳳陷於錯誤而領出該筆款項，惟被告迄未將該筆款項報繳總社而據為己有。又基於概括犯意於八十一年十二月間，向省立鳳凰谷鳥園招攬兩天「半十彩色」之十萬元賞鳥活動廣告，向總社社長委稱該鳥園僅願支付五萬元廣告費，使該社社長陷於錯誤而准許，省立鳳凰谷鳥園將十萬元之廣告費用以支票寄交該報社台中辦事處，被告在支票兌領後囑李美鳳以五萬元之七成即三萬五千元報繳總社，另將其餘七萬元據為己有，嗣經總社查覺有異，甲○○始於八十二年十二月二十一日補繳五萬元予總社，因認被告涉有修正前貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上機會詐取財物罪嫌等情。惟經審理結果，認為不能證明被告犯罪，乃維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。已依卷證資料敘明其所憑之證據及認定之理由。經核所為論敘，均與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無違背經驗法則、論理法則等違法情形存在。㈡、原判決以⒈被告所招攬省屬鳳凰谷鳥園之十萬元廣告後所書具減半優惠之簽呈業已銷毀，簽呈內實際文句、製作與核准日期已無從查考，亦無法查明被告是否虛載「該園是否僅有五萬元經費」，並依證人盧清堃之「我有建議他說若低於十萬元，要五萬元優待的話就要寫簽呈」證言，復參酌證人周淇鎮於原審「（被告有向你提及將向報社爭取較優惠之價格？）有的，有提及，但表示通常會很困難」（見上訴卷二第二五一頁正面倒數第二、三行），因認廣告費優惠之准駁權在被告之上級，被告並無權逕予以減免優惠，其書具簽呈請求准予減半優惠，亦無非書具意見供上級審核裁奪，自無何不實或施詐可言；⒉依憑盧清堃之證言，被告確實於書具簽呈後知悉已爭取到十萬元之廣告費後，曾向廣告組之負責人盧清堃表明，已無證據證明被告斯時有不法所有意圖，本件廣告刊登完畢由李美鳳填寫十萬元之收據向鳳凰谷鳥園請款，並於收受該十萬元之公庫支票後，由李美鳳領出，並繳交其中三萬五千元與總社；⒊本件證人李美鳳雖於偵審中一再指稱係基於被告之指示，將超過被告應得之佣金存入被告之郵局帳戶，然原審斟酌證人 李翠芳 、 呂勝明 之證言，認本件非無可能係李美鳳作業疏失（見第一審卷八十三年十二月十一日筆錄），無從以李美鳳存入被告帳戶金額超逾應得之報酬，得逕認被告施用詐術。並參考被告之郵局存摺其提領紀錄，不能證明被告（以提款卡）提領五萬元時確實知悉係鳳凰谷鳥園超繳之金額；因認被告犯罪不能證明，核屬事實審法院採證認事職權之適法行使，自無違背證據法則或判決理由矛盾或調查未盡等情形。㈢、至於託登單部分，原審已經傳訊在該社服務之記者 劉明岩 等多人，廣告託登單大都委由李美鳳書具，因託登單上載有託登之價格供會計稽考，李美鳳本有據實填載之義務，託登單於刊登廣告後已經銷毀，實際書具日期及金額均無可考，此部分未經檢察官提起公訴，而起訴之利用職務上之機會詐取財物已如前述說明不能證明犯罪，自無裁判上一罪關係，原判決未就此部分敘明心證理由，亦無適用法則不當及判決理由不備之違法。上訴意旨，徒就原判決已說明之事項，及原審採證認事之職權行使，任意指摘為違法，且為事實之爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十三年十月二十八日
最高法院刑事第八庭
審判長法官陳炳煌
法官陳世雄法官韓金秀法官吳信銘法官黃正興右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年十一月三日
Ａ