裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第2509號刑事判決
裁判日期：民國106年11月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第2509號上訴人即被告 賴明儲 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院106年度審訴字第701號，中華民國106年8月11日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署106年度毒偵字第929號、第2981號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於民國一百零六年一月十一日之施用第一級、第二級毒品部分（含沒收）撤銷。
賴明儲施用第一級毒品，處有期徒刑拾月。扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（含外包裝袋壹個，外包裝袋因與毒品甲基安非他命相結合無從析離，而應視為第二級毒品甲基安非他命，淨重壹點伍參參壹公克、驗餘淨重壹點伍參壹捌公克），沒收銷燬之。
其他上訴駁回。
事實
一、賴明儲明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級、第二級毒品，竟分別為下列犯行：
(一)基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國106年1月11日下午5、6時許，在新北市○○區○○路某友人住處，以將海洛因及甲基安非他命混和置入玻璃球內燒烤產生煙霧再吸食該煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣於106年1月11日下午8時47分許，因單手危險駕駛為警在新北市○○區○○路與福順街口攔檢盤查時，即在有偵查犯罪職之公務員發覺其上開施用第一級及第二級毒品之犯行前，主動向攔查警員自首上情且接受裁判，並扣得其所有之第二級毒品甲基安非他命1包（含外包裝袋1個，外包裝袋因與毒品甲基安非他命相結合無從析離，而應視為第二級毒品甲基安非他命，淨重1.5331公克、驗餘淨重
1.5318公克）。
(二)另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年2月13日上午零時至1時之間某時許，在新北市○○區○○路某友人住處，將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤產生煙霧再吸食該煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於106年2月13日上午1時5分許，為警在新北市○○區○○路與八德街口查獲。
二、案經新北市政府警察局樹林分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案除上述外，下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），性質上均屬傳聞證據，檢察官、上訴人即被告賴明儲（下稱被告）於本院審理時均表示同意有證據能力（見本院卷第101頁），且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌上開證據作成時之情況，認應無違法或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，認有證據能力。另本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官及被告於本院審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，應認有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開被告同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1次及另施用第二級毒品甲基安非他命1次等犯罪事實，業據被告於原審及本院審理中均坦承不諱（見原審卷第76頁、本院卷第105頁），且被告各次為警查獲後所採集之尿液檢體，經送台灣檢驗科技股份有限公司以氣相層析質譜儀法鑑定結果，分別呈嗎啡及安非他命、甲基安非他命陽性反應，有該公司出具之濫用藥物檢驗報告（報告日期：2017/1/24，報告編號：UL/2017/00000000；報告日期：2017/2/24，報告編號：UL/2017/00000000）、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：J0000000、J0000000）各2份附卷可稽〔見106年度毒偵字第929號卷（下稱偵卷一）第45、87頁；106年度毒偵字第2981號卷（下稱偵卷二）第15至16頁〕，並有新北市政府警察局樹林分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、警員職務報告各1份、現場及扣案物照片6張在卷可佐（見偵卷一第21、25至
29、35至37頁）。又扣案之透明晶體1包，經送鑑驗結果，確檢出第二級毒品甲基安非他命成分，有臺北榮民總醫院106年3月3日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1份在卷可考（見偵卷一第91頁）。此外，復有扣案之第二級毒品甲基安非他命1包（含外包裝袋1個，外包裝袋因與毒品甲基安非他命相結合無從析離，而應視為第二級毒品甲基安非他命，淨重1.5331公克、驗餘淨重1.5318公克）可資佐證。
足認被告上開任意性之自白與事實相符，應可採信。本件事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」、「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，祇於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（最高法院95年第7次刑事庭會議決議、97年度台非字第540號判決參照）。查被告前曾於92年間，因施用毒品案件，經原審法院少年法庭裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，復經同法院少年法庭裁定令入戒治處所施以強制戒治，於93年10月8日停止處分出監並付保護管束，於94年1月9日強制戒治期滿執行完畢，並由該院少年法庭以92年度少調字第1185號裁定為不付審理確定；復因施用毒品案件，經原審法院以94年度訴字第1192號判決判處有期徒刑6月、3月，並定應執行刑有期徒刑7月確定等情，有本院被告前案紀錄表1份附卷可稽，是被告本件所為施用毒品之犯行，距離前開觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後雖均已逾5年，惟被告於上開觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後5年內，既已再犯施用毒品罪，並經追訴、處罰，揆諸前揭說明，被告本件犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所稱之「5年後再犯」有別，是檢察官依法追訴，並無不合。
三、論罪：
(一)查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級、第二級毒品。是核被告所為如事實欄一、（一）所示之犯行，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；所為如事實欄一、（二）所示之犯行，核係犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告因施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命而持有第一級、第二級毒品之低度行為，應各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。公訴意旨雖認被告所犯事實欄一、（一）所示施用第一級、第二級毒品2罪間，屬犯意各別，行為互殊，應予分論併罰云云，惟被告於原審準備程序時供稱伊係將海洛因及甲基安非他命置入玻璃球中，以燒烤吸食煙霧之方式同時施用等語，且卷內復查無積極證據足認被告前揭供述情節與事實相違，依「罪證有疑，利於被告」之原則，自應認被告此部分係同時施用上揭2種毒品，被告係以同一施用行為觸犯上揭2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷，公訴意旨認被告此部分犯行應予分論併罰，尚有未洽。又被告所犯前開如事實欄一、（一）所示之施用第一級毒品最與事實欄一、（二）所示之施用第二級毒品罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
(二)按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。所謂未發覺之罪，係指凡有偵查職權之機關或公務員，不知有犯罪之事實，或雖知有犯罪事實，而不知犯罪人為何人者，均屬之（最高法院101年度台上字第3340號判決意旨參照）。而刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年度台上字第641號判例參照）。經查：被告係106年1月11日下午8時47分許，因單手危險駕駛而為警在新北市○○區○○路與福順街口攔檢盤查，員警當時雖發現被告身上掉出1包白色結晶物，但其主觀上僅懷疑是否為毒品而已，尚不能確認被告犯有施用第一級、第二級毒品之犯行，係由被告於警局製作筆錄時主動供認同時施用第一級、第二級毒品等情，業據證人即當日攔檢盤查被告之新北市政府警察局樹林分局山佳派出所員警 李勁緯 於本院審理時具結證稱屬實（見本院卷第102頁），顯見本件執行攔查之警員在被告主動供出同時施用第一級、第二級毒品前，尚未發覺被告有何如事實欄一、（一）之犯罪跡證，堪認被告所為本件如事實欄一、（一）犯行，確係在有偵查犯罪職務之機關或公務員發覺其為犯罪人前，於接受警員詢問時，主動供承上開犯行，是就此部分，被告係於有偵查犯罪權限之人尚不知何人犯罪之前，即自首而接受裁判，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑。
(三)又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷（最高法院80年台覆字第39號判決意旨參照）。查被告上訴所指情狀，均不足為刑法第59條酌減之事由，並考量被告前已有多次之用毒品前之前案紀錄，被告犯罪之情狀並無顯可憫恕之情形，且在客觀上並不足以引起一般人同情，亦無宣告法定最低度刑仍嫌過重之情形，實與刑法第59條之規範未合，被告辯稱本案應有刑法第59條規定之適用，尚難憑採。
四、撤銷改判部分（即被告於106年1月11日同時施用第一級、第二級毒品部分）：
(一)原審以被告此部分犯行罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：被告上開於106年1月11日同時施用第一級、第二級毒品犯行部分，係符合自首規定，並應依刑法第62條前段減輕其刑，已如上述，原判決未予認定，尚有未洽。被告上訴主張有刑法第59條規定之減輕其刑事由云云，雖無理由，惟其上訴主張就此部分犯行，應有自首規定之適用等語，即非無理由，而原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於被告於106年1月11日之同時實施用第一級、第二級毒品犯行部分予以撤銷改判。
(二)爰以行為人責任為基礎，審酌被告前曾因施用毒品犯行而經法院裁定施以強制戒治及判處罪刑確定在案，仍不知悛悔，再施用第一級、第二級毒品，顯見其無戒絕之決心，惟念其施用毒品乃戕害自己身心健康，尚未危及他人，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、家境勉持、國中肄業之智識程度（見偵卷一第13頁）及犯後已坦承犯行，態度尚可等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
(三)沒收：扣案之第二級毒品甲基安非他命1包（含外包裝袋1個，外包裝袋因與毒品甲基安非他命相結合無從析離，而應視為第二級毒品甲基安非他命，淨重1.5331公克、驗餘淨重1.5318公克），屬第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之；至於因鑑驗所需取樣之部分，業已鑑析用罄，毋庸為沒收銷燬之諭知。另被告為本件施用第一、二級毒品犯行所使用之玻璃球，並未扣案，且無證據證明係屬被告所有之物，復非屬違禁物，爰不予宣告沒收。
五、上訴駁回部分（即被告於106年2月13日施用第二級毒品甲基安非他命1次部分）：
原審就此部分本於同上見解，適用毒品危害防制條例第10條第2項、刑法第11條前段、第41條第1項前段，並審酌被告前有多次施用毒品前科，有本案前開前案紀錄表可參，其未思改過自新，再犯本件施用毒品案件，顯然先前所受刑之宣告、執行，均未收警惕之效，被告既無確實戒毒之決心，應施以相當之刑罰，兼衡其國中畢業之智識程度（見原審卷附被告個人戶籍資料查詢結果1紙）、家庭經濟狀況勉持（見偵卷一第7頁調查筆錄受詢問人資料），及其犯後坦承犯行，且其施用毒品犯行所生危害，主要以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚未查得重大直接危害等一切情狀，量處有期徒刑5月，並諭知易科罰金之折算標準。其認事用法均無不當，量刑亦屬妥適。被告此部分上訴意旨略以：原審量刑過重，請求依刑法59條減輕其刑云云。惟本案被告並無刑法第59條規定之適用，已如上述，又按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例參照）。原審判決就此部分對被告之量刑，已審酌前述一切情狀，並未逾越職權，亦未違反比例原則，核無量刑過重之恣意違法裁量情形，量刑亦稱妥適，自無過重可言，被告此部分之上訴意旨，僅係就原審之量刑反覆爭執，並未再有其他舉證為憑，其指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
六、末查刑法第50條第1項規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」。刑法第50條第1項規定使行為人取得易科罰金之利益，行為人於裁判時雖未能因定執行刑而取得限制加重刑罰之利益，惟仍得於判決確定後聲請檢察官定執行刑。本件被告上開上訴駁回部分，雖經原審判處有期徒刑5月，並諭知易科罰金之折算標準，屬得易科罰金之罪，另經撤銷改判部分所犯之罪，則屬不得易科罰金之罪，依前揭說明，為合於刑法第50條但書第1項第1款情形，於被告在本案確定後請求檢察官聲請定應執行刑前，本院無從就被告上開2罪所處之刑合併定其應執行之刑，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第62條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察 張春暉 到庭執行職務。
中華民國106年11月7日
刑事第十七庭審判長法官邱同印
法官鍾雅蘭法官王世華以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘部分不得上訴。
書記官洪宛渝中華民國106年11月7日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。