裁判字號：最高法院102年台上字第2463號刑事判決
裁判日期：民國102年06月20日
裁判案由：強盜等罪
最高法院刑事判決一○二年度台上字第二四六三號上訴人 陳英哲 選任辯護人 紀錦隆 律師
林宏政 律師上訴人 張瑋 家選任辯護人 張蓁騏 律師上列上訴人等因強盜等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○二年一月十五日第二審判決（一○○年度上訴字第三九三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十八年度偵字第二四二八七、二九五三○、三六一九八、三七六九九號，九十九年度偵字第二四八六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、 張瑋家 非法持有手槍（即原判決事實欄三所示）；陳英哲剝奪他人行動自由未遂（即原判決事實欄五所示）；陳英哲、張瑋家對 曾華俊 為加重強盜（即原判決事實欄四、㈡所示），及對 黃清 和為加重強盜未遂（即原判決事實欄六所示）部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人陳英哲上訴意旨略稱：㈠、原判決依憑 吳炳璋 之證詞，及 劉嘉哲 於警詢、第一審審理中之自白，暨陳英哲於第一審準備程序中之供述，據以認定陳英哲有如原判決事實欄五所載，即共同剝奪吳炳璋行動自由未遂之犯行，惟原判決所援引之上開證據，並不能證明陳英哲有該部分之犯行。乃原審未詳予斟酌，即逕認陳英哲有剝奪他人行動自由未遂之犯行，於法有違。㈡、原判決依憑陳英哲、劉嘉哲、張瑋家相關供述各情，及 黃清和 之證詞，暨參酌相關情節等，據以認定陳英哲有如原判決事實欄六所載，即共同對黃清和為加重強盜未遂之犯行，然依黃清和相關證述各情以觀，張瑋家係以將來之惡害恫嚇黃清和，並未施強暴、脅迫致使黃清和不能抗拒，原判決就該部分論陳英哲以攜帶兇器強盜未遂罪，於法有違。㈢、原判決依憑證人曾華俊、 杜玉品 之證詞，及劉嘉哲於警詢中供述各情，據以認定陳英哲有如原判決事實欄四、㈡所載，即共同對曾華俊為加重強盜得逞之犯行，然依杜玉品、劉嘉哲所供述之內容，均不能證明陳英哲等人有致曾華俊不能抗拒之情形，乃原判決僅憑曾華俊之證詞，即認陳英哲有共同攜帶兇器強盜曾華俊得逞之犯行，於法有違等語。上訴人張瑋家上訴意旨略稱：㈠、原判決雖說明張瑋家係於民國九十八年八月十四日零時許，持如原判決附表一編號１至３所示之槍、彈，前往高雄市政府警察局刑警大隊投案。然警方於前一日即九十八年八月十三日已接獲黃清和之報案，並於同日前往義大醫院查獲陳英哲、劉嘉哲，且警方依劉嘉哲、黃清和於警詢中之供述，於張瑋家投案前已知悉其持上開槍、彈犯罪之經過，張瑋家所為自無槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項規定之適用等情。惟原審未調查警方是否知悉其他犯罪事實，即逕認張瑋家無槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項規定之適用，於法有違。㈡、原判決僅憑曾華俊、劉嘉哲等於警詢中之陳述較接近案發時，且查無警方有對渠等為非法取供情事，即認渠等於警詢中之陳述為有證據能力。又原判決援引劉嘉哲於警詢中之陳述，據以補強曾華俊不利於張瑋家之證詞，惟就劉嘉哲陳述張瑋家對曾華俊為加重強盜犯行部分，並未說明劉嘉哲於警詢中之陳述，與其於審判中之供述有何不符之處，即認劉嘉哲於警詢中之陳述為有證據能力。另原判決以證人杜玉品於警詢中之陳述，與其於審判中之證詞相符，即認就杜玉品於警詢中之陳述，並無說明其何以具有證據能力之必要，復援引杜玉品於警詢中之陳述，作為不利於張瑋家認定之依據，於法有違。㈢、被害人黃清和之利害關係與張瑋家等人對立，且依其於警詢中證述各情以觀，其陳述前後不一而可信度極低，自不得單憑黃清和之證詞，即為不利於張瑋家之認定。又原判決以黃清和於警詢中之陳述，與其與審判中之證詞相符，即認就黃清和於警詢中之陳述，並無說明其何以具有證據能力之必要，復援引黃清和於警詢中之陳述，作為不利於張瑋家認定之依據，為有違誤。另原判決論述劉嘉哲、陳英哲於警詢中之陳述為有證據能力，復於無明確證據之情形下，即逕認張瑋家有共同對黃清和為加重強盜未遂之犯行，亦於法違云云。惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定㈠、張瑋家與劉嘉哲（業經判刑確定）、陳英哲（此部分上訴未敘述理由，另予駁回，詳如後述）基於共同犯意之聯絡，於如原判決事實欄三所載時、地，共同持有具殺傷力之制式手槍一支、具殺傷力之可發射子彈之改造槍枝一支、具殺傷力之制式子彈六顆。㈡、上訴人二人與劉嘉哲及另二名不詳姓名成年男子，共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於如原判決事實欄四、㈡所載之時、地及方式，攜帶兇器對曾華俊強盜財物得逞。㈢、陳英哲與劉嘉哲及二名不詳姓名成年男子，於如原判決事實欄五所載之時、地及方式，共同剝奪吳炳璋之行動自由未遂。
㈣、上訴人二人與劉嘉哲共同基於意圖為自己不法所有之犯意，於如原判決事實欄六所載之時、地及方式，攜帶兇器對黃清和強盜財物未遂等情。因而撤銷第一審關於上訴人二人上開部分之判決，改判論處上訴人二人共同犯非法持有手槍罪（依想像競合犯從一重處斷，陳英哲累犯）；又共同犯攜帶兇器強盜罪（被害人曾華俊部分，變更檢察官所引應適用之法條，陳英哲累犯）；又共同犯攜帶兇器強盜未遂罪（被害人黃清和部分，變更檢察官所引應適用之法條）罪刑。及另改判論處陳英哲共同犯剝奪他人行動自由未遂罪罪刑，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，俱有卷證資料可憑。且查：㈠、當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查證據，應以書狀分別具體記載聲請調查之證據及其與待證事實之關係，且調查證據聲請書狀，應按他造人數提出繕本，刑事訴訟法第一百六十三條之一第一項第一款、第二項定有明文。原判決就張瑋家無槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項規定之適用，已說明其所依憑之證據及理由等情甚詳（見原判決第四十二頁第十七行至第四十三頁第九行）。又上訴意旨並未陳明其主張有槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項規定之適用，曾聲請原審就何事項為如何之調查，且於審判期日經審判長訊問「尚有何證據請求調查？」時，張瑋家及其於原審之選任辯護人均答稱：「無」，並未聲請原審對何事項為如何之調查，有卷內筆錄可查（見原審卷第三宗第一五五頁背面及第一五六頁）。其待上訴本院後指稱：原審未調查警方是否知悉其他犯罪事實，即逕認張瑋家無槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項規定之適用，於法有違云云。其非依據卷內資料執為指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈡、原判決說明劉嘉哲於原審審理中辯稱：如原判決事實欄四、㈡所載，即對曾華俊為加重強盜犯行部分，伊僅有以口頭方式請曾華俊前往陳英哲住處，並無亮槍或恐嚇之事，也沒有逼曾華俊簽本票等情（見原判決第十七頁第六至八行），與原判決援引劉嘉哲於警詢中陳述「因曾華俊與陳英哲有金錢糾紛，陳英哲便叫伊與張瑋家一同前往台南將曾華俊押回竹圍街住處，陳英哲持長刀在曾華俊面前晃動，並要伊持槍在旁恐嚇曾華俊，另一支手槍則在張瑋家背袋裡，當中陳英哲有問杜玉品是否有繩子可綁曾華俊，但因杜玉品回答沒有所以做罷，之後陳英哲有要求曾華俊開立四張本票」等語（見原判決第二十五頁第十八至二十四行），二者不相符合，即認劉嘉哲於警詢及審判中所為之陳述，有刑事訴訟法第一百五十九條之二所列不符之情形。又原判決並已說明曾華俊、陳英哲、劉嘉哲於警詢中之陳述，係在記憶猶新之情況下作成，與犯罪事實較為接近，且斯時尚未慮及渠等陳述對其他被告之影響，此外亦查無警方有對渠等非法取供情事（亦即從其客觀上外部附隨之環境及條件觀察，具有較可信之特別情況），依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，渠等於警詢中之陳述為有證據能力等情甚詳（見原判決理由欄乙、貳、四）。張瑋家上訴意旨未依卷內訴訟資料，以自己之說詞，任意指摘原判決未說明劉嘉哲於警詢中之陳述，與其於審判中之供述有何不符之處，復僅憑曾華俊、陳英哲、劉嘉哲於警詢中之陳述較接近案發時等，即認渠等於警詢中之陳述為有證據能力，並援引為不利於張瑋家認定之依據，係屬不當云云，亦非適法之第三審上訴理由。㈢、刑事訴訟法第一百五十九條之二規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，『與審判中不符時』，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」，則倘證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中結證之情形相符時，直接採用審判中之陳述作為證據即可，不得再引用其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述採為證據。原判決說明杜玉品、黃清和警詢及審判中之陳述相符，是該部分自無說明其是否有證據能力之必要（見原判決第十二頁第四至六行），復援引杜玉品、黃清和於警詢中之陳述，作為認定張瑋家有對曾華俊、黃清和加重強盜犯行之依據（見原判決第二十五頁第十四至十七行、第三十二頁第二十七行至第三十三頁第一行），固有不當。但原判決認定張瑋家等人有對曾華俊加重強盜之犯行，並非單憑杜玉品於警詢中之陳述，為其唯一依據（見原判決理由欄丙、壹、一、㈣、１至６）。又原判決認定張瑋家等人有對黃清和為加重強盜未遂之犯行，係併援引黃清和於警詢、檢察官偵查及第一審審理中之證詞，為其依據之一（見原判決第三十二頁第二十七行至第三十三頁第一行）。則本件縱除去杜玉品、黃清和於警詢中之陳述為證據，原判決基於其餘部分所援引之證據及理由，仍應為同一事實之認定，即於判決結果無影響，亦不得據為第三審之上訴理由。㈣、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。原判決認定上訴人二人有前揭犯行，已說明其所憑之證據及理由等情甚詳，上訴人二人其餘上訴意旨指摘各情，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。渠等此部分上訴不合法律上之程式，均應予駁回。
二、陳英哲非法持有手槍（即原判決事實欄三所示），及對 許信忠 恐嚇得利（即原判決事實欄二所示），暨對曾華俊犯強制罪（即原判決事實欄四、㈠所示）部分：
上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。陳英哲對於原判決不服，提起上訴，並未聲明係一部上訴，應視為就本案全部上訴。
㈠、陳英哲非法持有手槍（即原判決事實欄三所示）部分：按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件陳英哲對原判決論處其共同非法持有手槍部分，不服原判決，於一○二年二月一日具狀提起上訴，並未就此部分敘述理由，且其所提上訴理由亦僅就前揭一所示部分為爭辯，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未就此部分提出上訴理由，依上開規定，陳英哲此部分上訴自非合法，應併予駁回。
㈡、陳英哲對許信忠恐嚇得利（即原判決事實欄二所示），及對曾華俊犯強制罪（即原判決事實欄四、㈠所示）部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。陳英哲所犯此部分恐嚇得利及強制罪，核分屬刑事訴訟法第三百七十六條第六款、第一款之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。陳英哲猶對此部分提起上訴，顯為法所不許，亦應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中華民國一○二年六月二十日
最高法院刑事第十庭
審判長法官陳世雄
法官宋祺法官惠光霞法官周盈文法官張祺祥本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年六月二十七日
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