裁判字號：臺灣高雄地方法院99年訴字第1339號刑事判決
裁判日期：民國99年10月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決99年度訴字第1339號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人許龍升律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第33963號、99年度偵字第1674號），本院判決如下：
主文丙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年陸月，扣案如附表一編號1至3所示之物均沒收，未扣案之販毒所得新臺幣叁佰伍拾元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月，扣案如附表一編號1至3所示之物均沒收，未扣案之販毒所得新臺幣壹仟陸佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑貳年拾月，扣案如附表一編號1至3所示之物均沒收，未扣案之販毒所得合計新臺幣壹仟玖佰伍拾元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
被訴販賣第二級毒品及其餘販賣第三級毒品部分均無罪。
事實
一、丙○○明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於下列時、地，為販賣第三級毒品愷他命之行為：
㈠於民國98年5月15日凌晨1時49分許，由甲○○以其持用之
0000000000號行動電話，撥打丙○○持用之0000000000號行動電話，表示欲向丙○○購買第三級毒品愷他命1包，雙方在電話中談妥交易價格為新臺幣（下同）350元，並約定交易地點為高雄市三民區立志高中附近之加油站，旋由丙○○持第三級毒品愷他命1包至上址交付，銀貨兩訖，而販賣第三級毒品愷他命予甲○○。
㈡於98年5月18日凌晨2時58分許，甲○○復撥打丙○○之前
開行動電話，表示欲購買第三級毒品愷他命5包，雙方在電話中談妥交易價格為1,600元、交易地點為上址之加油站，丙○○即依約前往交付並收取約定之價金，而販賣第三級毒品愷他命予甲○○。
嗣經警對丙○○持用之上開行動電話執行通信監察，並於98年11月5日凌晨0時20分許，持搜索票前往高雄市○○區○○○路○○○號（起訴書誤載為33號）9樓搜索，扣得丙○○所有如附表一所示之電子磅秤2台、夾鏈袋1包、手機1支等物，及在高雄市○○區○○路○○號15樓之1扣得如附表二所示之物，而查獲上情。
二、案經憲兵司令部高雄憲兵隊移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人，於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，如其先前所為之陳述經證明具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂較可信之特別情況，應就前後陳述時之時間間隔、是否外力干擾而有所迴避、筆錄記載是否完整等外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。查證人甲○○於警詢中之證詞，與其嗣後於本院審理中證述被告販賣第三級毒品之情節並無不符，依上開說明，該警詢筆錄即無作為證據之必要。又證人丁○○於警詢時陳述向被告購買第二級毒品搖頭丸等情（A2卷第89頁），惟依其警詢時所述之施用搖頭丸時間，竟在向被告購買搖頭丸之前，顯見其上開警詢時之陳述，並無較可信之特別情況存在，依法即無證據能力。再證人乙○○於警詢時僅證稱：伊向綽號「古錐」男子即被告購買過3次愷他命，時間是98年4月間等語（A2卷第99頁），就各該次交易毒品之時間、地點、價格、交付方式等交易細節，均未提及隻字片語，難認有何較可信之特別情況存在，是其前開警詢之陳述，依法亦無證據能力。
二、按英美法所謂之彈劾證據（impeachmentevidence），係指爭執證人陳述憑信性或證明力之證據，其作用僅在於減弱實質證據（substantiveevidence，即證明待證事實存否之證據）之證明力，以供法院審判心證之參考，尚不得作為認定犯罪事實之基礎。故關於彈劾證據，其證據能力之限制非如實質證據之嚴格，而予以相當之緩和，縱使屬刑事訴訟法所規定不得作為證據之傳聞證據，亦非不得以之作為彈劾證據。故證人於審判外之陳述，雖不符合傳聞法則之例外規定，而不能作為認定犯罪事實之證據，但尚非絕對不能以之作為彈劾證據，以供法院審判心證之參考（最高法院97年度台上字第6585號判決意旨參照）。證人丁○○、乙○○於警詢時所為之上開陳述，雖不符合傳聞法則之例外規定而不能作為認定被告犯罪事實之證據，然並非不能以之作為彈劾（爭執、否定）證據之用，以供本院審判心證之參考（詳後述無罪部分），附此敘明。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案判決所引用之除前開以外具傳聞性質之各項證據資料，業據本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均未爭執其證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復查無依法應排除證據能力之情形，依上開規定，應有證據能力。
貳、認定犯罪事實依據之證據及理由
一、前揭2次販賣第三級毒品愷他命予甲○○之事實，業據被告丙○○於警詢及本院審理中坦承不諱（B1卷13頁、本院卷第26頁反面、49頁反面），核與證人甲○○於本院審理中證述之情節相符（本院卷25至26頁），復有通訊監察譯文1份在卷可稽（憲兵隊偵查A1卷第29至30頁），及如附表一所示之物扣案可資佐憑，足證被告之自白與事實相符，堪予採為認定事實之依據。事證明確，被告前開犯行，應堪認定。
二、按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得意圖營利而販賣，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。其販賣前持有第三級毒品愷他命之行為，無積極證據證明達純質淨重20公克以上，該持有愷他命之行為，即非刑罰予以處罰之行為，併予敘明。被告先後2次販賣第三級毒品，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又按修正後毒品危害條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為之自白。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白（最高法院99年度台上字第4962號判決意旨參照）。查被告已於本院審理中自白其2次販賣第三級毒品之犯行，有審判筆錄可稽，已如前述，且其於查獲之98年11月5日憲兵司令部高雄憲兵隊詢問時即供承：98年5月間 伊有 販賣第三級毒品愷他命予綽號「 阿雷 U」之男子（即甲○○）2次等語，有該警詢筆錄1份在卷可稽（B1卷第13頁），足認其於偵查中確曾向有偵查犯罪職權之司法警察自白無訛，參照上開說明，被告就其所犯販賣第三級毒品2罪，既均已於偵查及審判中自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，就其所犯2罪均減輕其刑。至犯第4條至第
8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項固有明文，惟其他正犯或共犯之查獲，自須與被告之供述有因果關係者，始有適用。查被告雖於98年11月5日為警查獲時即供出其毒品來源為己○○，嗣己○○因涉嫌販賣第二級毒品亦經警查獲，並經本院以99年度訴字第131號判處應執行有期徒刑8年確定等情，業經本院調取本院99年度訴字第131號卷宗核閱無訛，然警方早於同年10月間即因其他情報來源而對己○○持用之行動電話予以通訊監察，有該卷所附之通訊監察譯文可憑，且本件被告係販賣第三級毒品愷他命，與己○○該案係販賣第二級毒品安非他命之情節迥異，要難謂其查獲與被告之供述有因果關係，自不得依毒品危害防制條例第17條第1項之規定對被告減免其刑，附此敘明。審酌被告明知第三級毒品愷他命為列管之違禁物，危害人體健康，竟販售圖利，助長毒品氾濫，戕害他人身心健康，對社會治安造成不良影響，行為固有不該，念其甫滿20歲，年輕識淺，犯後已知坦承犯行，態度良好，及本件販賣第三級毒品次數僅2次、金額共計1,950元，犯罪所得尚屬非鉅等一切情狀，就被告所犯2罪分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。
三、扣案如附表一編號1至3所示之電子磅秤2台、夾鏈袋1包、手機1支（SONYERICSSON廠牌，不含門號0000000000號
SIM卡），均係被告所有且供其本件販賣第三級毒品犯罪所用之物，已據被告於本院審理中供承在卷（本院卷第49頁），應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。又被告2次販賣毒品所得分別為350元、1,600元，共計1,950元（
350＋1,600＝1,950），係其犯本罪所得財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。至附表一編號4至10之其餘扣案物，雖為被告所有，然係其日常使用之手機及施用毒品之器具，復查無證據證明與其上開販賣第三級毒品之犯行有關，均無從宣告沒收；至查獲當日警方在高雄市○○區○○路○○號15樓之1扣得如附表二所示之物，被告否認為其所有，且無證據證明與其本件販賣第三級毒品之犯行有關，亦均不予宣告沒收，附此敘明。
叁、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告明知ＭＤＭＡ（俗稱搖頭丸，下亦稱之）、愷他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所列第二級、第三級毒品，未經許可不得販賣，竟基於販賣第二級毒品ＭＤＭＡ之犯意，於98年1月間某日晚間
10時許，以其持用之0000000000號行動電話與丁○○聯繫，約定以350元之價格，販賣第二級毒品ＭＤＭＡ1顆予丁○○，並依約在高雄市三民區鼎山夜市附近交付之。又基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於98年4月間某日中午，在高雄市○○區○○○路○號高雄國軍802醫院門口，以每包
350元之價格販賣第三級毒品愷他命5包予乙○○。因認被告分別涉有毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品及同條第3項之販賣第三級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（參照最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號判例意旨）。又犯施用第一級、第二級毒品罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，為93年1月9日修正施行毒品危害防制條例第17條所明定。為發見真實，防範施用毒品者作利己損人之不實陳述，用邀減刑寬典，或因不具切身利害關係，所為陳述可能有欠嚴謹或任意誇大其詞，施用毒品者有關毒品來源之供述，應有相當補強證據足以擔保其陳述之真實性，始得作為判斷之依據。故事實審法院對施用毒品者有關毒品來源之陳述，應再調查其他補強證據，相互參酌，必達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信陳述為真實者，方得為有罪之認定（最高法院99年台上字第3642號判決意旨參照）。
三、質之被告堅詞否認有何前開販賣第二級毒品、販賣第三級毒品之犯行，辯稱：伊並無販賣搖頭丸給丁○○，亦無販賣愷他命予乙○○等語。經查：
㈠公訴人認被告涉有上開販賣第二級毒品之罪嫌，係以證人丁
○○之證詞為唯一論據。證人丁○○於警詢時先證稱：伊施用第二級毒品搖頭丸之時間係在97年6月至7月間，伊於98年1月間，以400元向被告購買過搖頭丸1顆（A2卷第89頁），於偵訊中改稱：伊向被告購買第二級毒品搖頭丸之時間為98年1月間，共買2次，第一次是350元，第二次才是40
0元（偵B2卷第44頁），復於本院審理中證稱：伊施用的搖頭丸除向被告購買外，沒有向其他人購買，次數應該是5次以內；（經檢察官、辯護人詰問後改稱）伊上次出庭有說向被告買過2次，之所以記得98年1月間晚上有向被告購買搖頭丸，係因伊99年4月7日入伍前有與被告聯絡購買搖頭丸等語（本院卷第22頁反面至23頁）。觀之證人前開證述情節，其既證稱僅向被告1人購買過搖頭丸，然依其所述之施用搖頭丸時間，竟在向被告購買搖頭丸之前，是其上開證詞是否屬實，已有可疑。況證人就被告販賣第二級毒品搖頭丸之時間、次數，前後供述不一，顯有重大瑕疵，即難遽採為認定被告確有販賣第二級毒品搖頭丸之證據。至本案雖扣得被告所有之電子磅秤2台，惟依證人丁○○上開證述情節可知，第二級毒品ＭＤＭＡ（搖頭丸）係顆粒狀之藥丸，依一般日常經驗法則，尚難認有以電子磅秤予以秤重斤兩之必要，故該扣案之電子磅秤亦無法作為被告販賣第二級毒品之補強證據。再者，經警對被告上開行動電話通信監察之結果，於前揭期間亦未查得被告與證人丁○○之0000000000行動電話有何不法販賣第二級毒品搖頭丸等對話內容，復未查獲任何證據資料憑參，揆諸前開說明，查無其他證據足資補強證人丁○○前開證述之真實性，自難單憑證人丁○○片面且有瑕疵之證詞，遽認被告有前開犯行。
㈡又公訴人認被告涉有上開販賣第三級毒品之罪嫌，係以證人
乙○○之證詞為唯一論據。證人乙○○於警詢時先證稱：伊向綽號「古錐」男子即被告購買過3次愷他命，時間是98年
4月間（A2卷第99頁），於偵查中改稱：伊記得只有向被告買過一次愷他命，是在98年4月間某日中午，在802醫院門口，向被告購買5包，每包350元（B2卷第69頁），嗣於本院審理中證稱：伊向被告買過一次愷他命，在鼎力路那邊交易，當時是買1包350元，除此之外沒有在其他地點交易等語（本院卷第42頁反面至43頁），經提示上開偵訊筆錄後，復改稱：伊有向被告買過2次愷他命，先在鼎力路購買1包，後來又在802醫院購買5包，每包都是350元等語（本院卷第43頁反面至44頁），證人就被告販賣第三級毒品愷他命之時間、次數，前後供述明顯不一，顯有重大瑕疵，自難此之為認定被告販賣第三級毒品愷他命之證據甚明。況經警對被告持用之上開行動電話通信監察結果，於98年4月間並未查得被告與證人乙○○有何不法交易第三級毒品愷他命之通信內容，復未查獲任何證據資料憑參，參照上開說明，查無證據足資補強證人乙○○前開證述之真實性，自難單憑證人乙○○片面且有瑕疵之證詞，遽入被告於罪。
㈢綜上，查無積極證據證明被告確有上開公訴人所指販賣第二
級毒品及販買第三級毒品予乙○○之行為，不能證明犯罪，即應為被告無罪之諭知。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第9款、刑法第38條第1項第
2款，判決如主文。本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中華民國99年10月26日
刑事第十一庭審判長法官李代昌
法官林正忠法官林韋岑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年10月26日
書記官黃旭淑附表一（高雄市○○區○○○路○○號9樓扣得之物）┌──┬─────────┬───┬──────────┐│編號│扣案物品名稱│數量│是否沒收及其法條依據│├──┼─────────┼───┼──────────┤│1│電子磅秤│貳台│依刑法第38條第1項第│││││2款規定宣告沒收。│├──┼─────────┼───┼──────────┤│2│夾鏈袋│壹包│依刑法第38條第1項第│││││2款規定宣告沒收。│├──┼─────────┼───┼──────────┤│3│手機（廠牌：SONY││依刑法第38條第1項第│││ERICSSON，不含門號│壹支│2款規定宣告沒收。│││0000000000SIM卡）│││├──┼─────────┼───┼──────────┤│4│手機（廠牌：NOKIA│1支│不予沒收│││，含門號0000000000│││││SIM卡）│││├──┼─────────┼───┼──────────┤│5│殘渣夾鏈袋│3只│不予沒收│├──┼─────────┼───┼──────────┤│6│吸食安非他命用吸管│16支│不予沒收│├──┼─────────┼───┼──────────┤│7│吸食安非他命用玻璃│2個│不予沒收│││球│││├──┼─────────┼───┼──────────┤│8│塑膠吸食器│1組│不予沒收│├──┼─────────┼───┼──────────┤│9│玻璃吸食器│1組│不予沒收│├──┼─────────┼───┼──────────┤│10│K盤│1個│不予沒收│└──┴─────────┴───┴──────────┘附表二（高雄市○○區○○路○○號15樓之1扣得之物）┌──┬─────────┬───┬──────────┐│編號│扣案物品名稱│數量│是否沒收│├──┼─────────┼───┼──────────┤│1│軟針頭│2組│不予沒收│├──┼─────────┼───┼──────────┤│2│針筒（無針頭）│4支│不予沒收│├──┼─────────┼───┼──────────┤│3│針頭│5支│不予沒收│├──┼─────────┼───┼──────────┤│4│針筒（含針頭）│1支│不予沒收│└──┴─────────┴───┴──────────┘【附錄本判決論罪科刑法條】毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。