裁判字號：臺灣高等法院107年上字第461號民事判決
裁判日期：民國108年04月03日
裁判案由：確認工程款債權存在
臺灣高等法院民事判決107年度上字第461號上訴人 王順江 訴訟代理人 張瓊文 律師被上訴人 施國樑 訴訟代理人 林禮模 律師上列當事人間請求確認工程款債權存在事件，上訴人對於中華民國107年2月26日臺灣新北地方法院106年度建字第214號第一審判決提起上訴，本院於民國108年3月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：訴外人 游太保 向伊借款共新臺幣（下同）688萬6,562元，持訴外人富升有限公司（下稱富升公司）簽發之支票背書予伊以供清償，詎該等支票均遭退票，游太保亦不知去向。伊乃持臺灣士林地方法院（下稱士林地院）106年度裁全字第576號假扣押裁定，向臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）聲請扣押游太保所受讓富升公司對上訴人之如附表一所示本票（下稱系爭本票）債權337萬元中之287萬元部分。詎上訴人聲明異議，否認該本票債權存在，爰依強制執行法第120條第2項規定，求為確認游太保對上訴人有287萬元之本票債權存在之判決等語。答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：游太保與伊已協商以100萬元清償系爭本票債權，並拋棄其餘債權，伊已交付面額合計100萬元之4張支票予游太保，提示均兌現後，游太保已返還系爭本票予伊等語置辯。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴駁回。
三、被上訴人主張游太保積欠伊借款共688萬6,562元，乃聲請臺北地院106年度司執全字第704號執行命令假扣押游太保受讓富升公司對上訴人系爭本票債權，上訴人於同年9月13日聲明異議等情，業據提出臺北地院民事執行處106年8月30日執行命令、106年9月18日通知函、債權讓與契約書、系爭本票、切結單、合建案工程統計表單等各1件、支票暨退票理由單22份等件為證（見臺北地院卷6至36頁），上訴人均不爭執（見本院卷141頁），應可信實。
四、被上訴人主張游太保對上訴人有系爭本票債權，上訴人抗辯已清償系爭本票債權等語，是本件之爭點厥為：被上訴人依強制執行法第120條第1項規定請求確認游太保對上訴人有287萬元債權存在，有無理由？茲分述如下：
㈠按稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，有使當事人所拋棄
之權利消滅之效力，民法第736條、第737條定有明文。上訴人抗辯伊在106年8月6日收受扣押命令之前，已於同年6月8日與游太保協議，於伊以100萬元清償系爭本票債權，游太保拋棄其餘債權，伊交付游太保用以清償如附表二所示之4紙支票，經游太保提示兌現，游太保已將系爭本票返還伊等語，業據提出協議書為憑（見本院卷31頁），核該協議書性質為和解契約，且4紙支票經游太保提示兌領，亦有華泰商業銀行中山分行函所附該等支票影本（見本院卷73、153至156頁）可憑，上訴人復當庭提示取回之系爭本票，經本院當庭勘驗無訛，有言詞辯論筆錄及系爭本票影本可按（見本院卷240、33頁），被上訴人就此亦不爭執（見本院卷140頁），是上訴人抗辯系爭本票債權業經其依協議書清償100萬元後業已不存在等語，堪可採信。
㈡被上訴人主張：前揭協議書係上訴人與游太保臨訟偽造，於
上訴後始提出，有違民事訴訟法第447條規定，應不得提出，且伊前曾以電話詢問上訴人受讓債權之清償情形，上訴人表示已清償50萬元，預計於106年9月25日會再清償剩餘之287萬元等情，復以電話通聯紀錄（見臺北地院卷37頁）為憑。惟查：
1.按當事人至第二審程序，違背民事訴訟法第447條規定，提出新攻擊或防禦方法，如他造已表示無異議或無異議而就該訴訟有所聲明或陳述者，即喪失責問權，此項程序上之瑕疵，亦因其不責問而為補正，此觀同法第197條第1項之規定自明（最高法院96年度台上字第1783號判決意旨參照）。本件上訴人以上開抗辯為上訴理由，其上訴理由狀繕本業於107年4月30日送達被上訴人，被上訴人於同年5月14日、6月7日及7月9日準備程序期日以及民事聲請調查證據狀均未異議，並就上開抗辯事由有所聲明、陳述，有各該筆錄、書狀及送達證書可稽（見本院卷23至33、49、53至56、59至61、93至94、109頁），被上訴人於107年10月4日始為異議（見本院卷第147至149頁），依上說明，即喪失責問權，合先敘明。
2.被上訴人對所提富升公司於104年12月5日將系爭本票債權讓與游太保之系爭債權讓與契約書（見臺北地院卷32頁）之真正不爭執（見本院卷141頁），其上游太保之印文，經本院當庭勘驗，先以協議書之投影片與該影本重疊比對相符，再以上開讓與契約書之投影片與協議書之投影片重疊比對，二者游太保之印文，分別與各該契書及協議書均為一致，有本院言詞辯論筆錄及投影片可稽（見本院卷240至241頁，證物袋外放），是上訴人抗辯前揭協議書上游太保印文確屬真正等語，應可信實。被上訴人主張投影片上協議書印文與協議書影本有粗細不同云云，洵屬無據。
3.至被上訴人主張伊前曾於106年8月間以電話詢問上訴人受讓債權之清償情形，上訴人表示已清償50萬元，預計於106年9月25日會再清償剩餘之287萬元，並未提及有前開協議書之事，以106年8月11日、14日、17日電話通聯紀錄為憑（見臺北地院卷37頁）。惟該電話通聯紀錄充其量僅能證明兩造間於斯時確有以電話聯繫乙節，並不足證明通訊之內容為何，尚不足為系爭協議書為臨訟偽造之證明。況依被上訴人前開所陳，於上開日期電話中上訴人表示已清償50萬元，預計於106年9月25日會再清償剩餘款項等語，核與系爭協議書所載前揭支票票載日分別為同年7月25日及9月25日各2紙，金額均25萬元，其中7月25日2紙已於同月27日提示兌現（見本院卷153、154頁），另9月25日期於當日提示兌現（見本院卷155、156頁）等情相符（見本院卷第31、153至156頁），適足證明上訴人抗辯與事實相符，堪足採信。
4.被上訴人復以前揭2紙支票之發票日係106年9月25日，而臺北地院已於106年8月30日核發扣押命令，上訴人應受拘束，不得再對游太保為清償。惟按依民法第320條之規定，因清償舊債務而對於債權人負擔新債務，除當事人有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅，此時新債務如經履行，其舊債務即隨同消滅。又扣押命令對於債務人及第三人之效力，依強制執行法第115條第1項規定，係禁止執行債務人收取對於第三人之金錢債權或為其他處分，並禁止第三人向執行債務人清償。惟查臺北地院於106年8月30日核發執行命令時，固扣押系爭債權，惟上訴人早於同年6月8日與游太保成立系爭協議，上訴人清償100萬元，游太保拋棄其餘系爭本票債權，並於同日簽發如附表二所示4紙支票，並分別於同年7月25日、9月25日提示兌領，如前所述，其中7月25日期支票2紙於上開執行命令核發前已兌現，另9月25日期支票2紙雖兌現在後，惟上訴人背書移轉2紙支票予游太保，以清償系爭本票債權，經游太保提示兌現後，系爭本票債權之該部分舊債務消滅，至其餘系爭本票債權，亦因游太保拋棄而消滅。
五、綜上所述，系爭本票債權已依上訴人與游太保間系爭協議消滅，被上訴人請求確認游太保對上訴人就系爭本票尚有287萬元債權存在，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不予逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國108年4月3日
民事第二十三庭
審判長法官吳光釗
法官李昆霖法官林振芳附表一：
┌──┬─────┬──────┬─────┬────┬──────┐││本票號碼│票載日期│發票人│票面金額│受款人│├──┼─────┼──────┼─────┼────┼──────┤│1│TS377606│104年7月8日│王順江│337萬│富升公司│└──┴─────┴──────┴─────┴────┴──────┘附表二：
┌──┬─────┬──────┬─────┬────┬──────┬────┐│編號│支票號碼│票載日期│發票人帳戶│票面金額│付款人│受款人│├──┼─────┼──────┼─────┼────┼──────┼────┤│1│AB0000000│106年7月25日│ 景漾 建設有│25萬│華泰商業銀行│游太保│││││限公司││││││││5977-5││││├──┼─────┼──────┼─────┼────┼──────┼────┤│2│AB0000000│106年7月25日│同上│25萬│華泰商業銀行│游太保│├──┼─────┼──────┼─────┼────┼──────┼────┤│3│AB0000000│106年9月25日│同上│25萬│華泰商業銀行│游太保│├──┼─────┼──────┼─────┼────┼──────┼────┤│4│AB0000000│106年9月25日│同上│25萬│華泰商業銀行│游太保│└──┴─────┴──────┴─────┴────┴──────┴────┘正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國108年4月3日
書記官廖逸柔附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。