裁判字號：最高法院97年台上字第2506號民事判決
裁判日期：民國97年11月27日
裁判案由：債務人異議之訴
最高法院民事判決九十七年度台上字第二五○六號上訴人乙○○
丙○○丁○○戊○○己○○庚○○共同訴訟代理人 楊榮富 律師被上訴人甲○○上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國九十七年五月二十七日台灣高等法院台中分院第二審判決（九十四年度重上字第一二四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於准予被上訴人強制執行金額新台幣五千二百七十二萬四千一百六十二元及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。
理由本件上訴人主張：訴外人楊 顏梅 、 楊禎娟 、 周月琴 、 曾邵免 、周月華、 林玉霞 、劉 王玉秀 等人（下稱 楊顏梅 等人）分別聲請台灣台中地方法院（下稱台中地院）對 伊之 被繼承人 杜賢 託核發七十二年度促字第五八八一號、七十三年度促字第三一六○號、七十四年度促字第一三一○、一三一一號支付命令，命 杜賢託 給付楊顏梅等人之金額，詳如原判決附表（下稱附表）所示。嗣楊顏梅等人於民國七十五年四月間持上開支付命令聲請強制執行（原執行案號、併案執行案號如附表所示），經台中地院於七十六年五月十二日以七十五年度執字第六六二○號實施分配後，杜賢託尚欠楊顏梅等人計本金新台幣（下同）八百八十五萬元，利息、違約金五百三十三萬零二百五十九元，合計一千四百十八萬零二百五十九元，不足額另併入他債權人執行案件（案號七十七年度執字第一四二三、一四二四號）繼續執行。而杜賢託於八十二年十二月間去世，由伊等人繼承上開債務，並於八十七年十一月六日與訴外人中興汽車駕駛人訓練班（下稱中興駕訓班）成立調解，同意於辦理繼承登記後，將該駕訓班信託予杜賢託之不動產移轉登記返還，該駕訓班則同意由取回之不動產予以處分，以清償上開債務。中興駕訓班為免其信託之不動產遭法院拍賣，乃於九十一年二月七日與楊顏梅等人簽訂協議書，並依約於當日及翌日分別匯款一千四百萬元、十八萬零二百五十九元予楊顏梅等人，而楊顏梅等人於當日撤回對杜賢託之強制執行。詎楊顏梅等人於九十一年九月十一日再度對伊等人聲請強制執行，並於九十二年六月一日將債權讓與被上訴人，被上訴人於同年十一月十二日對伊等人聲請強制執行。被上訴人雖受讓上開執行名義所示債權，惟楊顏梅等人於九十一年二月七日撤回執行，其債權請求權時效，並不因楊顏梅等人於七十四、七十五年間聲請強制執行而中斷，而七十二年度促字第五八八一號、七十三年度促字第三一六○號支付命令之利息債權分別七十七年六月八日、七十八年四月五日罹於五年時效，七十四年度促字第一三一○、一三一一號支付命令之本金及利息、違約金債權亦於八十九年二月一日罹於十五年時效。楊顏梅等人於九十一年九月十一日以上開支付命令聲請強制執行，伊等自得對之為時效抗辯，並對受讓該債權之被上訴人，提起債務人異議之訴。縱認本件執行名義所載之債權尚未罹於時效，惟楊顏梅等人既同意將債權縮減為三千六百十八萬零二百五十九元，並經中興駕訓班代償一千四百十八萬零二百五十九元，該債權僅剩二千二百萬元，逾此部分之範圍，被上訴人亦不得對伊等人執行等情。先位聲明：求為撤銷台中地院七十七年度執字第一四二三、一四二四號兩造間強制執行事件所為執行程序；備位聲明：求為台中地院七十七年度執字第一四二三、一四二四號兩造間強制執行事件所為執行程序於超過二千二百萬元之部分不許執行之判決。
被上訴人則以：上訴人於八十七年十一月六日與中興駕訓班成立調解時，已承認楊顏梅等人有上開債權；且該駕訓班依調解書之約定，於九十一年二月七日與楊顏梅等人簽訂協議書，並代償部分債務，上訴人既承認該駕訓班所為協議及代償行為，自溯及於九十一年二月七日簽訂協議書時，即對於楊顏梅等人承認債務之默示意思表示，其時效因而中斷。嗣楊顏梅等人於九十一年九月十一日聲請強制執行，時效又告中斷，迄今執行程序尚未終結，上訴人為時效抗辯，即屬無據。又中興駕訓班依協議書，願就杜賢託生前積欠之債務中三千六百十八萬零二百五十九元為清償，楊顏梅等人並未拋棄其餘之請求，上訴人非僅欠二千二百萬元等語，資為抗辯。
原審以：楊顏梅等人於七十五年四月間持上開支付命令為執行名義聲請強制執行，經台中地院以七十五年度執字第六六二○號執行事件，於七十六年五月十二日實施分配結果，杜賢託尚欠楊顏梅等人本金八百八十五萬元、利息及違約金五百三十三萬零二百五十九元，合計一千四百十八萬零二百五十九元，不足額部分併入另案七十七年度執字第一四二三、一四二四號執行事件繼續執行，嗣上訴人繼承上開債務，於八十七年十一月六日與中興駕訓班成立調解，該駕訓班復於九十一年二月七依調解內容與楊顏梅等人簽訂協議書，並於當日及同年月八日分別匯款一千四百萬元、十八萬零二百五十九元與楊顏梅等人，楊顏梅等人於當日撤回執行；楊顏梅等人於九十一年九月十一日再度對上訴人聲請強制執行，於九十二年六月一日將債權讓與被上訴人等情，為兩造所不爭，堪信為真實。按民法第一百二十九條第一項第二款所謂承認，乃義務人向權利人表示認識其權利存在之觀念通知，若僅對於無關第三人為此表示，除該第三人為權利人之代理人外，固尚不生承認之效力。惟義務人苟係對於特定第三人為承認權利人之權利，並表示於外部時，雖非直接對於權利人為之，亦足中斷時效之進行。查上訴人於八十七年十一月六日與中興駕訓班成立調解，當事人固僅上訴人與中興駕訓班，惟中興駕訓班為合夥組織，杜賢託為其合夥人，訴外人 張大程 、 王銘鐘 為該合夥之代表人及執行業務之合夥人，楊顏梅等人於七十三年間自杜賢託受讓合夥股權，並以楊禎娟、周月琴名義登記等情，有該調解書及調解條件、中興駕訓班合夥人、清算人會議紀錄及合夥契約書、合夥人名冊、轉讓股權和解書等件可稽，並經證人張大程、王銘鐘證述屬實。而楊顏梅等人之代表人 楊文雄 於八十七年十一月六日中興駕訓班與上訴人成立調解之前，即央該駕訓班執行業務之合夥人協助解決上開債務，該合夥於八十六年十二月二十七日執行業務合夥人會議中，討論「杜賢託欠楊文雄（指楊顏梅等人）之債務…，由王銘鐘協助向法院聲請閱卷，並校對後通知庚○○（即上訴人代表）出面解決」事項，獲致由中興駕訓班代償上開強制執行事件中杜賢託未清償債務二千一百零四萬七千一百七十五元之結論。嗣該駕訓班依上開結論於八十七年三月二十日在 吳志清 律師見證下與上訴人簽訂「返還信託物協議書」，重申杜賢託上開債務由該駕訓班負責清償之旨，並依此成立上開調解，有該次會議紀錄及附件「協議書」各乙件可稽。又該調解附件（即調解內容）第三點載明中興駕訓班同意代償台中地院七十五年度執字第六六二○號強制執行金額分配表杜賢託未清償之債務等語，既謂「同意」，當指依對方（即上訴人）之要求而同意，既曰「代償」，當指依對方（即上訴人）之意思而代對方清償之意。該調解乃上訴人即義務人對中興駕訓班（即特定第三人）所為承認被上訴人即權利人之權利。王銘鐘亦證稱中興駕訓班係依上訴人庚○○之要求，代償杜賢託之債務無訛。則中興駕訓班乃依與上訴人成立調解之內容，與楊顏梅等人簽訂協議書，並代上訴人履行債務無訛。是上訴人及王銘鐘事後稱係中興駕訓班為本身利益，為免土地遭拍賣，擅自與債權人簽立協議書云云，並非可取。楊顏梅等人於七十五年四月間持上開支付命令為執行名義聲請強制執行，雖於九十一年二月七日撤回執行，其時效因而視為不中斷，惟上訴人於撤回執行前之八十七年十一月六日就上開債務，與中興駕訓班成立調解，對中興駕訓班（即特定第三人）承認楊顏梅等人有上開債權存在，該駕訓班復於九十一年二月七日依此承認（即調解內容）而履行其債務，則楊顏梅等人之上開債權請求權消滅時效即因而中斷。是被上訴人繼受上開支付命令所示債權之請求權，並未罹於時效消滅。上訴人為時效之抗辯，即屬無據。其提起債務人異議之訴，先位聲明，請求撤銷台中地院七十七年度執字第一四二三、一四二四號兩造間強制執行事件所為執行程序，為無理由，不應准許。又查，上開協議書固記載中興駕訓班同意代償杜賢託積欠楊顏梅等人之債務三千六百十八萬零二百五十九元，並先付一千四百十八萬零二百五十九元，惟上訴人並未參與該協議，且僅載該駕訓班代償額度為三千六百十八萬零二百五十九元，於第四點載明在中興駕訓班代為清償範圍內，債權人（即楊顏梅等人）同意將債權讓與該駕訓班，而無支字片語敘及其餘債務予免除之旨。且楊顏梅等人於台中地院九十二年度重訴字第八二九號另案具狀指明與中興駕訓班簽訂協議書僅約定該班代償三千六百十八萬零二百五十九元。該駕訓班既僅代償一千四百十八萬零二百五十九元，其餘仍應由上訴人負責清償。又中興駕訓班於九十三年三月八日第六次清算人會議中，亦決議被上訴人執行之金額八千四百七十五萬五千三百四十六元超出三千六百十八萬零二百五十九元部分，該駕訓班願負擔七分之五，其餘七分之二由上訴人負擔，此有該會議紀錄可稽。則中興駕訓班並不認為上訴人超出三千六百十八萬零二百五十九元部分之債務，於九十一年二月七日協議時，楊顏梅等人已經免除，否則，當無就超出部分，仍願負擔七分之五之理。楊顏梅等人就其餘債務並無免除之意。再上開協議書僅記載中興駕訓班代償三千六百十八萬零二百五十九元，先付一千四百十八萬零二百五十九元，並未記明係清償本金，抑或利息，然上訴人並未舉證被上訴人同意先充原本後充利息，依民法第三百二十三條及最高法院十九年上字第九八九號判例意旨，先充利息、違約金，後充原本。參以中興駕訓班第六次清算人會議中就被上訴人執行金額為八千四百七十五萬五千三百四十六元乙節並不爭執；張大程亦證稱執行金額為八千四百七十五萬餘元無誤，足見該駕訓班不認為代償一千四百十八萬零二百五十九元含本金在內。至杜賢託提供土地與訴外人 彭藩超 合建所取得九戶房屋，擬提供予楊顏梅等人清償債務，已因土地被法院拍賣，由楊顏梅等人出資買回，杜賢託可分配九戶房屋之權利已不存在，楊顏梅等人將該九戶房屋出售，縱得款一千零三十六萬元，亦無從消滅杜賢託之債務甚明。又上開執行事件中，上訴人除自認有上開一千四百十八萬零二百五十九元之債務外，對於該九戶房屋，從未提出任何權利之主張，則其主張被上訴人執行之金額，應扣除楊顏梅等人售屋得款一千零三十六萬元云云，亦不足採。本件執行事件，經執行法院依上開支付命令所載債權計算其利息、違約金至九十三年十月二十九日止，製作分配表，實施分配款共計八千八百九十萬四千四百二十一元，有該分配表可稽。惟上開執行金額並未扣除中興駕訓班代償之一千四百十八萬零二百五十九元，為被上訴人所是認，並應予扣除無訛。是被上訴人得執行受分配之金額為七千四百七十二萬四千一百六十二元。則上訴人備位聲明，請求台中地院七十七年度執字第一四二三、一四二四號兩造間強制執行事件所為執行程序於超過二千二百萬元之部分不許執行，雖非有理，惟於超過七千四百七十二萬四千一百六十二元之部分不許執行，應予准許。爰將第一審就先位聲明部分所為上訴人勝訴之判決廢棄，改判就備位聲明部分命被上訴人於上開強制執行事件所為執行程序於超過七千四百七十二萬四千一百六十二元之部分不許執行，並駁回上訴人其餘之請求。
關於廢棄發回（即備位之訴）部分：
按對於一人負擔數宗債務，而其給付之種類相同者，如清償人所提出之給付，不足清償全部債額時，由清償人於清償時，指定其應抵充之債務。如未為指定，則債務均已屆清償期，以債務之擔保最少者，儘先抵充，擔保相等者，以債務人因清償而獲益最多者，儘先抵充，獲益相等者，以先到期之債務，儘先抵充，如獲益及清償期均相等者，各按比例，抵充其一部，此觀諸民法第三百二十一條、第三百二十二條第二款、第三款規定甚明。本件上訴人積欠楊顏梅等人之債務（計四筆債務），詳如附表支付命令所示（利息或本金、利息及違約金），均已屆清償期，中興駕訓班代償上開債務，分別於九十一年二月七日、八日匯款一千四百萬元、十八萬零二百五十九元與楊顏梅等人之事實，既為原審所認定，則該駕訓班代償一千四百十八萬零二百五十九元，尚不足清償上訴人之全部債務，該款項究竟如何抵充上開四筆債務？且原審既認定台中地院於七十六年五月十二日以七十五年度執字第六六二○號實施分配後，杜賢託尚積欠楊顏梅等人計本金八百八十五萬元，利息、違約金五百三十三萬零二百五十九元，合計一千四百十八萬零二百五十九元，何以中興駕訓班依與上訴人成立調解之內容，於與楊顏梅等人簽立協議書之後，先代償同等之金額，其真意為何？原審均未詳予調查，遽以執行法院製作分配表計算受分配之金額範圍，准許被上訴人為強制執行，自嫌速斷。又原審謂杜賢託原擬提供予楊顏梅等人清償債務之九戶房屋，已因土地被法院拍賣，由楊顏梅等人出資買回，杜賢託可分配九戶房屋之權利已不存在云云，並未說明其依據，亦有判決不備理由之違法。上訴論旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，非無理由。
關於駁回上訴（即先位之訴）部分：
原審就上訴人先位聲明，請求撤銷台中地院七十七年度執字第一
四二三、一四二四號兩造間強制執行所為執行程序部分，為上訴人敗訴之判決，經核於法並無違誤。又按民法第一百二十九條第一項第二款所稱之承認，乃債務人向請求權人表示認識其請求權存在之觀念通知而言。又承認不以明示為限，默示的承認，如對於特定第三人為承認，而由該第三人代向請求權人為履行債務，亦有承認之效力。該請求權之消滅時效即因承認而中斷。原審以上訴人於楊顏梅等人撤回執行前之八十七年十一月六日就楊顏梅等人之債權，與中興駕訓班成立調解，並同意由該駕訓班代償債務，嗣該駕訓班於九十一年二月七日依該調解之內容，與楊顏梅等人簽立協議書，且代償部分債務，楊顏梅等人始撤回執行，認上訴人於楊顏梅等人撤回執行前之八十七年十一月六日對於顏梅等人上開債權已為承認，其請求權之消滅時效即因而中斷，重行起算，並無不合。至於其他贅述之理由，均不影響此部分判決之結果。上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十七年十一月二十七日
最高法院民事第五庭
審判長法官劉延村
法官許澍林法官黃秀得法官童有德法官許正順本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年十二月八日
Ａ