裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第2937號刑事判決
裁判日期：民國96年12月26日
裁判案由：偽證
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第2937號上訴人即被告甲○○上列上訴人因偽證案件，不服臺灣臺中地方法院96年度訴字第1875號 中華民國 96年9月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第9158號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○曾於民國（下同）88年12月10日因侵占案經法院判處有期徒刑一年確定，於89年5月10日入監執行，90年3月30日假釋交付保護管束，90年4月15日縮刑期滿，視為已執行有期徒刑完畢，仍不知警惕。甲○○與 蔡淑景 （因頂替及偽證等罪，經本院判處有期徒刑1年6月，減為有期徒刑9月）2人為朋友關係， 陳美雲 （因教唆偽證罪，經原審法院判處有期徒刑8月，減為有期徒刑4月確定）為甲○○之乾媽。92年5月27日上午10時20分許，員警持拘票至陳美雲位於臺中縣○○鎮○○○街○○○號住處拘提陳美雲之子 蘇皇議 ，經陳美雲同意搜索前開住處，於陳美雲之二樓臥房衣櫥內，查獲第一級毒品 海洛因 四包（一點八公克）、第二級毒品安非他命四包（十二公克），陳美雲因而因持有毒品罪嫌為警移送，因陳美雲前於91年間因販賣毒品遭臺灣臺中地方法院檢察署檢察官提起公訴在案，為免再因遭查獲持有毒品案件而再經追訴，竟與甲○○2人基於犯意聯絡，由陳美雲先教唆蔡淑景對於陳美雲所犯持有第一級、第二級毒品一案，於案情有重要關係之何人持有上開第一級、第二級毒品一事，在原審法院審判程序中，故為虛偽陳述表示上開毒品係蔡淑景所持有，並承諾給予安家費，及稱請蔡淑景向甲○○確認。甲○○於陳美雲教唆蔡淑景之隔日，亦教唆蔡淑景於原審法院就陳美雲持有毒品案之審理中，故為虛偽陳述表示上開毒品係蔡淑景所持有，以助陳美雲開脫罪責而為之頂替。蔡淑景於陳美雲、甲○○教唆後，因另犯毒品危害防制條例，經原審法院裁定強制戒治及判處有期徒刑1年，即將入監服刑，由於陳美雲承諾將給予安家費之誘惑，友人甲○○亦鼓動蔡淑景替陳美雲擔罪，蔡淑景竟應允之，即為使陳美雲免於刑責，乃基於偽證及頂替之犯意，以證人身分出庭作證，並於原審法院92年度易字第2707號陳美雲違反毒品危害防治條例案件中，93年2月12日下午3時30分許，於該案審理中，供前具結後，就該案情有重要關係之何人持有上開第一級、第二級毒品一事，虛偽陳述略以：「甲○○帶我去他乾媽家二樓，（提示92年度偵字第10961號第70頁到72頁並告以要旨）我當晚與甲○○住在這個房間，我有帶毒品過去，用皮包裝，（提示偵卷第69頁），就是這個皮包，裡面裝毒品，安非他命及海洛因，都是一包一包，放在裡面，四包安非他命、四包海洛因，是 阿清 給我的，我是在晚上10點到，我以為那天我要戒治，我匆匆忙忙就走了，到偵查庭做筆錄，我自己煙毒案件，我以為要執行，檢察官只有問一問，我不知道哪一股，我記得20日開庭好像5月21日，開完庭匆匆離開，離開時沒有帶皮包，皮包放衣櫥裡面，衣櫥底下靠右手邊，並無放在抽屜內當天我有要回去拿，結果都沒有人在哪裡，我就走了」等不實內容之陳述，足以影響刑事案件偵查之正確性，並頂替陳美雲。原審法院92年度訴字第2707號被告陳美雲毒品案件，依據蔡淑景上開之不實證稱而判決陳美雲無罪確定在案。嗣蔡淑景因此遭檢察官以持有毒品向原審法院聲請以簡易判決處刑，蔡淑景於偵查中及原審法院審理時始承認係陳美雲、甲○○教唆虛偽陳述，經原審法院94年度沙簡上字第151號就蔡淑景持有毒品案判決無罪確定，因而得知上情。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉簽分偵查起訴。
理由
一、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又刑事訴訟法第159條之1至第159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件檢察官、被告甲○○並未就被告以外之證人蔡淑景於偵查中之具結證述之證據能力有所爭執，且迄於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，是應認已同意作為證據，且經本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，且指訴內容係針對被告甲○○是否有教唆偽證及頂替之事，為證明本案犯罪事實所必要，況證人蔡淑景於原審法院審理時亦已經實施交互詰問，該偵查筆錄內容之憑信性應已足擔保，故揆諸上開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認上揭證據資料均例外認有證據能力。再，證人蔡淑景於94年12月27日雖係以涉嫌偽證罪、頂替罪之被告身分接受檢察官訊問後，就被告陳美雲、甲○○涉嫌教唆偽證、頂替部分為證人具結作證，此有檢察官訊問筆錄及結文在卷可查，並非單純僅以被告身分作證而未經具結。且按刑事訴訟法第181條：「證人恐因陳述致自己‧‧‧受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言」，此種拒絕證言之法理基礎在於不自證己罪原則，而所謂「不自證己罪原則」，乃指任何人皆無義務以積極作為來協助對己的刑事訴追；反面言之，即國家機關不得強制任何人積極自證己罪，據此被告對於被控之嫌疑，並無陳述之義務，而是享有陳述之自由，被告可以從對己最有利之防禦角度自行決定是否保持緘默，因此證人之前開拒絕證言權，係與被告之緘默權同屬不自證己罪之特權。而我國刑事訴訟法對被告緘默權係規範於刑事訴訟法第九十五條第二款「訊問被告應先告知左列事項：得保持緘默‧‧‧」，違反此一告知義務之效果，則於同法第158條之2明定：
「違背第93條之1第2項；第100條之3第1項規定，所取得被告或犯罪嫌疑人之自白及其他不利之陳述，不得作為證據。但經證明其違背非出於惡意，且該自白或陳述係出於自由意志者，不在此限。檢察事務官、司法警察官或司法警察詢問受拘提、逮捕之被告或犯罪嫌疑人時，違反第95條第2款、第3款之規定者，準用前項規定」，是以刑事訴訟法對於違反被告享有緘默權之告知義務，而認其自白及其他不利之陳述，不得作為證據，僅限於檢察事務官、司法警察官或司法警察之違反時，並不及於檢察官或法官之違反告知義務。況依上開但書規定，經證明其違背非出於惡意，且該自白或陳述係出於自由意志者，不在此限。是以就同屬緘默權性質之權利告知，對於對被告之告知或證人之告知，就告知義務之違反時，刑事訴訟法僅針對檢察事務官、司法警察官或司法警察對於被告緘默權告知義務違反時有證據排除之效果，自難以檢察官違反對證人告知拒絕證言權利義務之違反，即認證人等之供述非屬適法之證據。最高法院95年度臺上字第909號裁判意旨亦謂：「違反告知義務之證人證詞，對訴訟當事人仍具有證據能力，至於證據證明力如何，則由法院依據體個案判斷之」，亦同此旨趣可參。又，證據使用之禁止屬證據法上之機制，應否禁止使用該項證據應有其獨自的考量因素，尤其是取證規範不計其數，各自的規範目的有別，取證違法的型態輕重更是不一而足，因此國家違法取得之證據不當然應予排除，仍應考量規範保護之目的依個案衡量，並兼顧比例原則，以權衡國家訴追利益與個人權利保護之必要性予以審查，此由我國刑事訴訟法第一五八條之四規定「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」即知，於該條之立法理由二亦說明「法院在裁判時，應就個案利益與刑事訴追利益彼此間權衡評估。由此可知當前證據法則之發展，係朝基本人權保障與社會安全保障兩個理念相調和之方向進行，期能保障個人基本人權，又能兼顧真實之發現，而達社會安全之維護。因此探討違背法定程序取得之證據，是否具有證據能力，自亦不能悖離此一方向。另供述證據與非供述證據之性質不同，一般認為供述證據之採取過程如果違法，即係侵害了個人自由意思，故而應嚴格禁止，而蒐集非供述證據之過程如果違背法定程序，則因證物之型態並未改變，尚不生不可信之問題。本次刑事訴訟法之修正，已就違背法定障礙事由及禁止夜間訊問與告知義務等規定暨違法未經具結所取得供述證據之證據能力，增訂第158條之2、第158條之3，以資規範。而現行本法第100條之1第2項、組織犯罪條例第12條等，亦有關於證據強制排除之規定，為求週延，並兼顧人權保障及公共利益之維護，爰增訂本條，使其他違背法定程序所取得之證據，其有無證據能力之認定，有一衡平之規定，避免因為排除法則之普遍適用，致使許多與事實相符之證據，無可例外地被排除」，足見立法機關對於違反告知義務之法律效果，已有妥適之考量，當時對於告知證人得以拒絕證言之義務之違反，並未有明文排除適用之規定，益見非謂一有違反法定程序之告知義務，即可排除該項證據之適用。再，刑事訴訟法第181條固有規定證人得拒絕證言，惟於同法第183條第2項亦規定：「拒絕證言之許可或駁回，偵查中由檢察官命令之，審判中由審判長或受命法官裁定之」，是以得否拒絕證言，首應審查其是否有得拒絕證言之權利。而刑事訴訟法第181之法理基礎在於不自證己罪原則前已述及，為免證人可能因為其陳述而自證己罪，使證人陷於控訴自己或偽證之矛盾，因此刑事訴訟法遂賦予其拒絕證言之權利。本件蔡淑景於93年6月10日、同年月15日檢察官訊問時已坦偽證及頂替之行為，此有檢察官訊問筆錄在卷可考（臺灣臺中地方法院檢察署93年度他字第1173號卷第36頁至第38頁，第44頁至第45頁），是蔡淑景偽證及頂替之罪刑已因自白而為偵查機關知悉，並受訴追，而後檢察官始因被告蔡淑景於偵訊中詢問其偽證及頂替之由來，與刑事訴訟法第181條規定「證人恐因陳述致自己‧‧‧受刑事訴追或處罰者，得拒絕證言權」之規定尚有未符，亦與該條之法律規範保護目的不符，因此蔡淑景於被告陳美雲、 宋明中 涉嫌教唆偽證及頂替案中作證，並無拒絕作證之權利，從而原檢察官未告知被告蔡淑景有得拒絕證言之權利，並無違反規定，被告蔡淑景於偵查中具結後之證述，亦應有證據能力，均合先敘明。
二、訊據被告甲○○矢口否認有何前開教唆偽證之犯行，辯稱：陳美雲係伊之乾媽，伊稱呼陳美雲之子、 陳美玉 之夫為「大哥」，之前亦協助陳美玉搬了幾次家，與陳美玉熟稔，陳美玉知悉伊之綽號為「黑龜」；案發前伊因工作關係住在陳美雲住處，案發之後，陳美雲曾要求伊頂替，承認查獲之毒品係伊所有，為伊所拒絕；有可能因為蔡淑景亦在該處出入且施用毒品，因此陳美雲要求蔡淑景頂替，伊未教唆蔡淑景頂替、偽證等語。
三、本院查：㈠證人即原審共同被告蔡淑景對於前揭偽證及頂替等犯行坦承
不諱，並有原審法院92年度易字第2707號判決、92年度訴字第162號判決、92年度易字第2707號卷內同案被告陳美雲筆錄、扣押搜索筆錄、鑑定報告、審判筆錄、原審法院93年度沙簡字第788號判決、94年度沙簡上字第151號卷附之蔡淑景、陳美雲接見明細表、鑑定報告、審判筆錄、判決等在卷可稽。參酌：Ⅰ證人 黃育祺 即臺中縣警察局清水分局偵查員，於臺灣臺中地方法院檢察署92年度偵字第10961號被告陳美雲毒品案件中證稱：在92年5月27日10時20分許查獲陳美雲持有毒品案件，查獲地點房子是四樓透天，在二樓房間（樓梯上去左邊一間房間，右邊是另一間房間，右邊最前面是神明廳），當時我們要去拘提陳美雲兒子蘇皇議，當時在屋外有遇到一不知年籍之人，因為他在屋外所以沒有問他的年籍資料，當時大門沒有關，我們直接進去，她媳婦在一樓，之後二樓中間那個房間，陳美雲在裡面，她同意我們搜索後，在那間房間內發現毒品，後來我們把所有人集中在神明廳查明身份，在裡面有一個就是 洪進吉 其尿液呈陽性反應，我們有函送施用毒品，我認為她（指陳美雲）就是睡在二樓那間房間，因為在照片上裡面桌上擺了三張照片，其中大頭照一張是她先生，一張是她兒子，而且其他東西都是女人的衣物，是在照片中衣櫥內的黑色小包包內等語；Ⅱ證人陳美玉即被告陳美雲之媳於原審法院92年度易字第2707號被告陳美雲毒品案件中證稱略以：黑龜真名甲○○，甲○○那幾天住在我家祖先廳，．．．，甲○○衣物放在祖先廳，祖先廳沒有放衣櫥，（提示偵卷第71頁照片）照片中房間是我婆婆（即陳美雲），72頁照片衣櫥房間也是我婆婆，蔡淑景去時我婆婆在二樓臥室看電視，我沒有看到蔡淑景進入我婆婆房間內等語，顯見蔡淑景並非真正持有本件遭查獲毒品之人，蔡淑景竟於原審法院93年2月12日下午3時30分許，於該案審理中，供前具結後，就該案情有重要關係之何人持有上開第一級、第二級毒品一事，為不實內容之陳述，足以影響刑事案件偵查之正確性，並使陳美雲得以隱蔽而獲判無罪，蔡淑景之行為，自應該當刑法偽證及頂替之罪責。
㈡按證人之地位，在於就其親所見聞及經歷之事項而為證述，
是其對於有無見聞、經歷及其經過等情節，應能就事實之梗概為具體明確之陳述，且即便證人對於待證事實已記憶糢糊或不復記憶，其亦應如實證述「不記得」、「忘記了」等語。而事實真相只有一個，證人就事實之「有無」及其大方向之內容，應無前後明顯兩極化、矛盾陳述之可能。且證人對於細節之證述，或有時會因時間久遠、記憶糢糊等因素而有所出入，然在依經驗法則或論理法則之推論下，尚能理解其出入之原由，惟「究竟有無」、「是非真假」之事實出現及其梗概，即不應出現前後對立、兩極化之證詞。況於客觀情境上，現今之法庭活動，證人在供前或供後具結前，法官及檢察官依刑事訴訟法第187條第1項規定，即已告知證人具結之義務及偽證之處罰，且依刑事訴訟法第189條第1項、第2項及第3項之規定，具結應於結文內記載當據實陳述，決無匿、飾、增、減等語；其於訊問後具結者，應記載係據實陳述，並無匿、飾、增、減等語。且結文應命證人朗讀、簽名、蓋章或按指印。故證人在作證時，應已明瞭其具結之義務及偽證之處罰，自亦有一定之心理強制力趨使其據實陳述。則在此客觀程序下所為之證述，其主觀上亦當係出於審慎之思考或回憶下所為。卻又出現前後對立、兩極化之證詞，足徵被告蔡淑景有虛偽陳述之偽證意向與故意。
㈢蔡淑景於93年6月10日及同年6月15日檢察官偵訊時供稱：「
（問：92年5月26日晚上你是否住在查獲地點？）答：我當時沒有住在該處，是屋主叫我說我有住在那邊」「陳美雲在我尚未執行被關前及在有一次地院開庭時，在拘留室叫我這樣說的，她說我如果這麼說，如果我以後被關，以後會每個月寄三千元給我，但她只寄過一次三千元，她的媳婦陳美玉至看守所與別人會客時，順便交付錢給管理員再轉交給我」「陳美玉將錢交給管理員，管理員將錢存入我的帳戶，管理員再將收據交給我」「陳美雲在被警察查獲之隔二天，即二十八日當天，我與甲○○去陳美雲家時，陳美雲告訴我有四包海洛因，安非他命部分是陳美雲在法院的拘留所告訴我的」「（九十二年五月二十八日）當天陳美雲找甲○○叫我去他家，陳美雲及甲○○當時都有告訴我，如果我去執行強制戒治，五月二十六日當天被查獲毒品案件叫我擔起來，我如果被關，他們會寄錢給我」「（陳美玉交付三千元之用途）就是要我擔刑責，因為之前我尚未入監前，已經告訴我要給三千元」」「（問：為什麼陳美雲叫你承認你就承認？）答：她這樣跟我講，說我如果進來關，她會寄錢給我，我跟陳美雲不認識，我只認識陳美雲的乾兒子（指甲○○），陳美雲的乾兒子說，反正要關，不如就一起承認」等語；再於於原審法院審理時結證稱：「（問：員警在九十二年五月二十六日晚上在陳美雲住處二樓扣得的毒品是不是你的？）答：都不是」「（問：你那天晚上有無去那裡？）答：沒有」「（問：你時間為何記得那麼清楚？）答：因為隔天地檢要開庭，當然記得清楚。當天我人在家裡」「（問：既然如此，為何在92年度易字第2707號於93年2月12日下午3時30分開庭時，你以證人身分證稱毒品都是你的？）答：那是陳美雲之前跟我講，她叫我問甲○○，說我全部擔起來的話，甲○○會幫她寄錢給我，因為之前甲○○也這樣做過」「（問：是甲○○會幫她寄錢給你？還是陳美雲請別人寄錢給你？）答：請別人寄」「（問：有無說寄多少錢？）答：她當時沒有說，只答應每個月會寄錢給我」「（問：何時說這句話？）答：在被抓到隔兩天在她家說的」「（問：陳美雲那天在她家叫你擔哪一部分？）答：她叫我安非他命、海洛因全部都擔起來」「（問：你說陳美雲叫你問甲○○，你何時問甲○○？）答：她說過之後的第二天」「（問：當時甲○○在旁邊，為何她還叫你去問甲○○？）答：我們在說時，甲○○走來走去，有時在場，有時不在場，陳美雲叫我去問甲○○，隔天我就問了甲○○」「（問：為何檢察官訊問時，你說甲○○、陳美雲都叫你擔起來，與本日所述不同？）答：甲○○說他被關起來時，陳美雲也有寄錢給他，我有去問甲○○，他說沒關係、擔起來，所以我後來才說東西是我的」「（請提示卷附臺中戒治所保管收據，這三千元是誰給的？）答：是陳美雲叫陳美玉交給我，是給我的生活費」「（問：後來為何你向法官陳述你作偽證？）答：開完庭之後我們同車回去，我跟她說我在裡面沒有錢，你沒有寄錢給我，他說要再寄，我等不到消息」「（問：第一天你就決定要擔起來，為何還要問甲○○？）答：我是為了確認陳美雲會不會寄錢給我」「（問：你要確定陳美雲要寄錢之後，才決定要不要頂替？）答：是」「問：甲○○說擔起來不要緊，有沒有說他以前收到陳美雲寄來的錢？）答：他說有」等語，參酌：Ⅰ證人蔡淑景所提出92年8月11日台灣台中戒治所受戒治人保管款收據影本一紙，其上載明：收款人蔡淑景、寄款人陳美玉等情（93年度偵字第1173號偵查卷第46頁），核與證人前揭證詞相符。Ⅱ證人蔡淑景於本件查獲前後確因施用毒品案件經本院裁定強制戒治及判處有期徒刑1年，且臺灣臺中地方法院檢察署92年度毒偵字第1218號確於92年5月27日終結，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可佐。Ⅲ原審共同陳美雲前於88年間曾因販賣第一級毒品及第二級毒品案件，經本院90年度上更一字第230號判處有期徒刑15年，提起上訴後，經最高法院以93年度臺上字第5949號駁回上訴確定；復於90年間又因持有第一級毒品案件，經原審法院90年度沙簡字第551號判處有期徒刑3月；再於91年間再因販賣第一級毒品海洛因案件，經原審法院91年度訴字第1748號判處有期徒刑10年，提起上訴後，經本院及最高法院駁回上訴確定在案，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可考，可知被告陳美雲前已有多次違反毒品危害防制條例之前科紀錄，對於持有，尤其是販賣第一級毒品、第二級毒品，將被科處重刑一事，自較證人蔡淑景更為熟知，參以如前所述，蔡淑景於陳美雲本件持有毒品遭查獲前後，確實將入監服刑及強制戒治，則陳美雲以給予安家費為由拜託蔡淑景代為承認扣案毒品係蔡淑景所有一節，亦有合理之動機可考。Ⅳ被告於案發期間均居住在陳美雲住處，本件警方至上開住處搜索時，被告人在住處外面，經警方盤查後，未予留置，事後陳美雲要求伊頂替，承認查扣之毒品係伊所持有，然為伊所拒絕等情，業據被告於本院行準備程序時供述明確，參以陳美雲於92年5月
27日為警查獲後，製作警詢筆錄時，確實指稱搜索查扣毒品之房間係借予被告使用，毒品係被告所有等語；再於同日檢察官偵訊時為相同內容之供述。惟於交保後之92年8月8日再度應訊時改稱：被告甲○○告訴伊，92年5月26日晚上尚有一個叫蔡淑景的人跟他住在同一房間內，但5月27日晚上蔡淑景先走等語，由陳美雲供述前後不一，顯見陳美雲於應訊之初，確實有意將持有毒品之責任，委由其乾兒子即被告擔負，惟為被告所拒絕，始變異前詞，據此，亦可佐證被告參與共同教唆頂替、偽證之合理動機等情，證人蔡淑景前揭證詞應可採信。
㈣證人陳美玉於原審法院94年度沙簡上字第151號94年6月6日
被告蔡淑景毒品案件中證稱：「（問：被告蔡淑景問：為何當初我在戒治時會寄三千元給我？）答：三千元是綽號黑龜之人叫我拿給蔡淑景，我不太認識黑龜，他說他不方便寄錢給蔡淑景，所以叫我寄，我問黑龜他說欠蔡淑景錢，我不知道甲○○與黑龜關係，黑龜與甲○○不同人，我不知道寄錢的黑龜真實身份」等語，與證人陳美玉於原審法院92年度易字第2707號被告陳美雲毒品案件中證稱略以：黑龜真名甲○○等語不符，參酌：Ⅰ證人陳美玉於93年間於原審法院作證時已知悉黑龜真名為甲○○，豈會於94年於同院作證時，又認為黑龜與甲○○係不同人，是證人陳美玉此部分之證言顯然不實；Ⅱ被告於本院審理時供稱：陳美雲係伊之乾媽，伊稱呼陳美雲之子、陳美玉之夫為「大哥」，之前亦協助陳美玉搬了幾次家，與陳美玉熟稔，陳美玉知悉伊之綽號為「黑龜」，除伊之外，不知有其他人綽號為「黑龜」等語；證人蔡淑景於本院審理時，亦證稱：伊不知有「黑龜」其人等語；Ⅲ依前所述，本件係陳美雲因持有毒品為警查獲，始教唆蔡淑景頂替、偽證，且陳美雲亦與蔡淑景約定每月交付三千元之生活費，而證人陳美玉係陳美雲之媳婦等情，足見三千元係陳美雲委由其媳陳美玉交付蔡淑景。
㈤此外，並有原審法院92年度易字第2707號判決、92年度訴字
第162號判決、92年度易字第2707號卷內同案被告陳美雲筆錄、扣押搜索筆錄、鑑定報告、審判筆錄、原審法院93年度沙簡字第788號判決、94年度沙簡上字第151號卷附之蔡淑景、陳美雲接見明細表、鑑定報告、審判筆錄、判決等在卷可稽。又原審法院92年度易字第2707號93年2月12日下午3時30分許之審判筆錄後，雖未將蔡淑景具結之證人結文附卷，然除蔡淑景於原審審理時自白在原審上開案件審理時確實曾朗讀結文並具結外，亦經陳美雲於原審96年9月13日以證人身分具結後證稱，蔡淑景於該次審理中確有於供前簽名具結，亦可證明蔡淑景於原審法院上開案件之審判時確有供前具結之事實。綜上所述，被告甲○○所辯不足採信，證人蔡淑景嗣於本院審理時所證，被告與本案教唆偽證無關，係陳美雲所教唆，至被告於陳美雲教唆後，是否亦有教唆部分，因事隔已久，伊已忘記，亦係避重就輕之詞，不足為被告有利認定。本件事證明確，被告甲○○之犯行，均堪認定。
四、查刑法業以中華民國九十四年二月二日總統令修正公布，並自九十五年七月一日施行。被告行為後，其應適用之相關法律已有變更，茲就與本案適用有關之條文，比較說明如下：㈠刑法第55條後段關於牽連犯之規定業已刪除，是被告犯後法
律已有變更，而本件被告於舊法時期所犯之教唆頂替及偽證等罪，依新法應各別多次論斷之結果（即數罪併罰），其刑度顯較修正前應依刑法第55條後段之規定以從一重之教唆偽證罪為重，經比較新舊法結果，因行為後之法律不利於行為人，應依刑法第2條第1項前段之規定，適用有利於被告之法律，即適用被告行為時之修正前刑法第55條牽連犯之規定，從一重之教唆偽證罪處罰。
㈡刑法第47條雖將舊刑法修正限制為受徒刑之執行完畢，或一
部之執行而赦免後，5年以內「故意」再犯有期徒刑以上之罪者，始成立累犯。但上述新舊法之規定，對於本件被告「故意」犯上開罪名，亦無所謂「有利或不利」之情形。依上說明，應無適用修正後刑法第2條第1項之規定比較新舊法適用之問題。
五、核被告甲○○所為，係犯刑法第29條第1項、第168條之教唆偽證罪及刑法第29條第1項、第164條第2項之教唆頂替罪。
公訴人雖未論及被告另涉犯刑法教唆頂替罪，惟此部分既與起訴並有罪之部分，具有牽連犯之裁判上一罪之關係，且係從較重之教唆偽證罪處斷，本院自得併予審判。又被告甲○○所犯上開二罪間，有方法、結果關係，為牽連犯，應依修正前刑法第55條規定，從一重之教唆偽證罪處斷。查被告曾於88年12月10日因侵占案經法院判處有期徒刑1年確定，於90年3月30日假釋交付保護管束，90年4月15日縮刑期滿，視為已執行有期徒刑完畢，此有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可查，被告於前案執行完畢5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1項規定，加重其刑。至被告甲○○與陳美雲二人就教唆偽證之犯行，雖有犯意之聯絡及行為之分擔，惟並不成立共同正犯，附此敘明。原審因而適用刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第29條、第168條、第164條第2項、第55條（修正前）、第47條第1項，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條等規定，並審酌被告與陳美雲教唆蔡淑景於法院審理時為虛偽陳述，企圖掩飾陳美雲之犯行，影響審判之正確性，惡性非輕，犯後猶飾詞辯解否認犯行，未見其坦然接受法律制裁之勇氣及被告犯罪動機、目的、手段、智識程度等一切情狀，量處及減處如原審判決主文所示之刑，其認事用法核無違誤，量刑亦屬允當，上訴意旨猶執陳詞否認犯罪，其上訴為無理由，應予駁回。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國96年12月26日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官江德千法官劉登俊上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官粘銘環中華民國96年12月27日