臺灣彰化地方法院北斗簡易庭民事判決
109年度斗簡字第270號
原 告 施坤木
訴訟代理人 許燦奎 律師
被 告 鍾武宏
上列當事人間請求塗銷地上權登記事件，本院於民國109年10月1
3日言詞辯論終結，判決如下：
主文
被告應將如附表所示之地上權登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣壹仟元由被告負擔。
事實及理由
一、本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴
訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯
論而為判決。
二、原告主張：原告於民國109年4月30日向鈞院以拍賣方式拍定
取得彰化縣○○鄉○○段○○○○號土地（面積782平方公尺、
權利範圍：全部，下稱系爭土地），並於同年5月25日取得
不動產權利移轉證書且辦妥所有權移轉登記，其上所設之抵
押權登記，因原告拍定取得系爭土地而依法塗銷。訴外人即
系爭土地原所有權人 洪宗侃 （下稱洪宗侃）前向被告借貸金
錢，為擔保上開借款債權，於87年11月間提供系爭土地同時
分別設定如附表所示之地上權（下稱系爭地上權）及第二順
位抵押權（即前揭所述塗銷之抵押權）予被告。又民法第83
2條所定之地上權，應以支配物之利用價值為內容，使權利
人因標的物之使用收益而直接達到目的，與以支配物之交換
價值為內容之擔保物權有別，是地上權如非以支配物之利用
價值為目的，即與該條規定不符，依民法第757條規定，如
有創設該種地上權，依法應屬無效。惟洪宗侃將系爭土地設
定系爭地上權予被告前，亦興建有未辦保存登記之建物。況
被告自87年11月16日設定系爭地上權，迄今已達21年之久，
並無在系爭土地上有建築物、其他工作物或竹木，亦無實際
占有、使用系爭土地，系爭土地直至原告拍定前，仍供洪宗
侃自住使用，足見被告與洪宗侃當初並無設定民法第832條
所定地上權內容之合意，故系爭地上權登記，顯係基於雙方
當事人通謀虛偽意思表示而為，依民法第87條之規定，應屬
無效。而系爭土地上仍有系爭地上權登記，對原告所有權之
行使自有妨礙，爰依民法第767條第1項中段之規定提起本件
訴訟等語。並聲明:如主文第1項所示。
三、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述
。
四、原告主張系爭土地原為洪宗侃所有，洪宗侃為擔保向被告之
借款債務，於87年間提供系爭土地同時設定抵押權及系爭地
上權予被告，洪宗侃所有上開未辦保存登記之建物坐落系爭
土地上，被告未在系爭土地上興建任何建物或其他工作物、
竹木，原告於109年4月30日向本院拍定取得系爭土地，其上
所設之抵押權登記已塗銷等事實，業據其提出臺灣省彰化縣
土地登記簿、土地登記謄本、不動產權利移轉證書、拍賣公
告等件為證，並經本院調閱本院108年度司執字第41972號執
行卷宗核閱無誤，被告已於相當時期受合法之通知，而於言
詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，是原告上開主
張應堪信為真實。
五、按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表不者，其意思表不無
效，民法第87條第1項前段定有明文。次按物權依法律或習
慣外，不得創設；稱普通地上權者，謂以在他人土地之上下
有建築物或其他工作物或竹木為目的，而使用土地之權，民
法第757條、第832條分別定有明文。又按地上權者，謂以在
他人土地上有建築物或其他工作物或竹木為目的，而使用土
地之權利，係以支配物之利用價值為內容，使權利人因標的
物之之使用收益而直接達到目的，與以支配物之交換價值為
內容之擔保物權有別。系爭地上權既非以支配物之利用價值
為目的，即與民法第832條所定之地上權者不符，依民法第
757條規定，自屬不得創設。系爭地上權之設定，應屬無效
（最高法院84年度台上字第2385號判決意旨參照）。另按所
有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1
項中段定有明文。依系爭土地登記簿觀之，洪宗侃於87年11
月16日同時為被告設定抵押權及系爭地上權，而系爭地上權
於設定前，已有洪宗侃所有未辦理保存登記之建物坐落系爭
土地上，又系爭土地上之上開建物，由洪宗侃自住使用，並
未出租第三人管理使用收益，復有本院108年度司執字第000
00號執行卷附之查封筆錄、拍賣公告、估價報告書在卷可憑
，而系爭地上權設定後，被告未在系爭土地上興建任何建物
或其他工作物、竹木，是被告與洪宗侃在系爭土地上所設定
系爭地上權，係為擔保借款債權而與抵押權同時設定，而非
約定使用系爭土地，實際並無設定地上權之意思，屬通謀虛
偽意思表示，依前揭規定，系爭地上權之設定登記應屬無效
。原告嗣後取得系爭土地之所有權，其上既有無效之系爭地
上權存在，對原告所有權之行使自有妨害。從而，原告依民
法第767條第1項中段之規定，請求被告塗銷系爭地上權登記
，為有理由，應予准許。
六、本件係適用簡易程序訴訟所為被告敗訴之判決，本應依職權
宣告假執行。惟按命債務人為一定之意思表示之判決確定或
其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確
定或成立時，債務人已為意思表示，強制執行法第130條第1
項定有明文。本件原告請求被告塗銷地上權登記，係命被告
為一定之意思表示，於判決確定時，視為其已為意思表示，
性質上不宜假執行，自不予依職權宣告假執行，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中華民國109年10月20日
北斗簡易庭法官丁兆嘉
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提
出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國109年10月20日
書記官葉春涼
【附表】
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│土地│所有權人│設定權│地上權登記內容│
│││利範圍││
├────┼─────┼───┼──────────────────┤
│彰化縣芳│施坤木（權│全部│權利種類：地上權。│
│苑鄉 芳林 │利範圍：全││收件年期：87年。│
│段557地│部）││字號：二地字第11140號│
│號│││登記日期：87年11月16日。│
││││登記原因：設定。│
││││權利人：鍾武宏。│
││││權利範圍：全部。│
││││權利價值：新臺幣1,000元。│
││││存續期間：87年11月13日至88年2月12日│
││││。│
││││地租：無。│
││││權利標的：所有權。│
││││標的登記次序：0002。│
││││設定權利範圍：全部。│
││││設定義務人：洪宗侃。│
││││證明書字號：087二地字第2921號。│
││││其他登記事項：一般登記事項本地上權不│
││││得讓與。│
││││一般登記事項共同權利標│
││││的與同段479地號同。│
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