裁判字號：臺灣高等法院臺中分院107年聲再字第151號刑事裁定
裁判日期：民國107年11月27日
裁判案由：聲請再審等
臺灣高等法院臺中分院刑事裁定107年度聲再字第151號再審聲請人即受判決人徐○○選任辯護人 李長彥 律師上列再審聲請人因妨害性自主案件，對於本院106年度侵上訴字第128號，中華民國106年11月15日確定判決（經最高法院107年度台上字第2623號駁回上訴確定；第一審案號：臺灣苗栗地方法院106年度侵訴字第4號；起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署10
5年度偵字第3702號）聲請再審及停止刑罰執行，本院裁定如下：
主文再審及停止刑罰執行之聲請均駁回。
理由
一、再審聲請人即受判決人徐○○（下稱聲請人）再審暨停止刑罰執行聲請意旨略以：
㈠依刑事訴訟法第420條第1項第6款規定「因發現確實之新
證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」，作為得聲請再審原因之一項類型，司法實務上認為該證據，必須兼具新穎性（又稱新規性或嶄新性）及明確性（又稱確實性）二種要件，始克相當。民國104年2月4日修正公布刑事訴訟法將上揭第一句文字，改為「因發現新事實、新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷」，並增定第三項為「第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據」，放寬其條件限制，承認「罪證有疑、利歸被告」原則，並非只存在法院一般審判之中，而於判決確定後之聲請再審，仍有適用，不再刻意要求受判決人與事證間關係之新穎性，而應著重於事證和法院間之關係，亦即只要事證具有明確性，不管其出現係在判決確定之前或之後，亦無論係單獨（例如不在場證明、頂替證據、新鑑定報告或方法），或結合先前已經存在卷內之各項證據資料，予以綜合判斷，若因此能產生合理之懷疑，而有足以推翻原確定判決所認事實之蓋然性，即已該當。申言之，各項新、舊證據綜合判斷結果，不以獲致原確定判決所認定之犯罪事實，應是不存在或較輕微之確實心證為必要，而僅以基於合理、正當之理由，懷疑原已確認之犯罪事實並不實在，可能影響判決之結果或本旨為已足。縱然如此，不必至鐵定翻案、毫無疑問之程度；但反面言之，倘無法產生合理懷疑，不足以動搖原確定判決所認定之事實者，仍非法之所許。至於事證是否符合明確性之法定要件，其認定當受客觀存在之經驗法則、論理法則所支配（最高法院104年度台抗字第
125號裁定參照）。再者，依刑事訴訟法第435條之規定聲請停止執行。
㈡A女在本案發生之前已有性經驗，與A女偵審均稱事發之前
沒有性經驗相歧異。而A女既有性經驗，105年4月1日驗傷診斷書中A女處女膜不完整，於2、5、9點鐘方向有陳舊性裂傷，即不得作為認定聲請人與A女發生性行為之證據。理由詳述如下：
⒈A女於106年3月23日審判筆錄時稱自己所使用的臉書帳
號為○○（音同）。參照聲請人與「○○」之間FB訊息內容，○○問：「明天要去法院嗎？」，聲請人答：「對阿」。○○問：「你跟我聊天都不會覺得怪怪嗎？」。而○○亦要求聲請人別再私訊她的同學或是她朋友了等語，可見使用FB暱稱「○○」之人就是A女。
⒉依106年11月13日錄音譯文（錄音時間5分50秒至10分50秒
）顯示，A女認識綽號「山咻烽」之人。A女在105年3月26日與綽號「山咻烽」之人算是第二次見面，第一次見面在105年3月26日之前，是在苗栗火車站附近的一個國小，與「山咻烽」有類似愛撫的行為。並且與「山咻烽」兩個朋友交往過。
⒊再從106年5月16日聲請人與「山咻烽」間之FB訊息內容，
使用FB暱稱「山咻烽」之人稱一年前與綽號「○○」之人發生性行為，時間發生在○○升國三的時候。「山咻烽」甚至稱連同他一共有3個人與○○發生性行為，亦稱「我只能說這女人很破」，並稱第一次見面就發生關係。
⒋而在106年11月13日錄音內容中，聲請人以與「山咻烽」
訊息中有三個人與○○發生性關係之內容詢問A女：「他說，一共有三個人跟你發生過關係？」，A女並未反問聲請人是哪三個人或直接否認，而是可以立刻答稱：「應該是…我是有跟他兩個朋友交往過」，可見A女明知「山咻烽」所稱三個人是指哪三個人，而A女就是「山咻烽」所指稱的○○。
⒌故從聲證1、2、3綜合觀之，「○○」就是A女，「山
咻烽」既稱第一次見面就與「○○」發生性關係，而A女亦稱與「山咻烽」第一次見面是在105年3月26日之前，可見A女在本案發生之前，至少與「山咻烽」發生過性關係，已有性經驗。
⒍A女稱自己於本案發生之前並無性經驗，即與聲證1、2
、3之證據相歧異，A女所述並不實在。而A女既有性經驗，105年4月1日驗傷診斷書中A女處女膜不完整，於
2、5、9點鐘方向有陳舊性裂傷，亦不得作為認定聲請人與A女發生性行為之證據。而A女在本案發生之前，已與網路上認識之「山咻烽」發生過性關係，不能排除A女與「山咻烽」發生完性行為後，因為怕可能懷孕被罵，所以才虛構聲請人性侵的事實來誣陷聲請人。
㈢再者，A女雖指稱聲請人違反A女之意願，與A女發生性行為，然A女之供述有諸多明顯瑕疵，茲臚列如下：
⒈A女於106年3月23日審判時，只要針對無法合理解釋的
問題就以不答或哭泣回應。「（辯護人問：他是擠在你兩腳的中間，讓你的腳沒有辦法閉合起來嗎？）證人A女答：嗯。」、「（辯護人問：你腳如果那時候沒辦法動，那他是怎麼脫你褲子的？）證人A女答：（未答）」辯護人再續問，A女即以哭泣回應。反觀106年11月13日錄音內容中，A女態度冷靜，反問聲請人：「你真的確定你沒有對我做出那種事嗎？」甚至稱：「現在就算，好，你說你沒有，我說我沒…我說有，你說沒有。這樣也不知道要相信誰！」，足認A女在一審審理中，並不會因為本案而情緒失控哭泣。而A女根本未解釋為何雙腳在張開又未破壞內褲、外褲及褲襪的情況之下，聲請人如何把褲子褪下，毫無合理之處，A女之證詞如何能夠採信。
⒉再者A女已有性經驗一事，與偵審中之供述不符，已如前
述外，另有其他矛盾之處及不合常情之處，詳述如下：⑴於性侵害犯罪事件通報表中係記載「4/1早上8時同學
向輔導主任透露，案主向同學透露被○○強暴，但後來又改口說是作夢，得知後由輔導教師與案主進一步瞭解此事」。
⑵A女雖於偵審中又證稱係聲請人違反其意願與A女發生
性行為，106年11月14日和解書記載「甲方坦承當日因有喝含酒精之飲料而不清楚當時情況，誤認乙方性侵，純屬誤會」，而A女又於107年8月4日陳述當天是把夢境當作現實，可見A女歷次陳述反覆不一，前後矛盾，顯不足採。
⒊另A女究竟有沒有喝酒，A女供述亦有前後不一致之情。
於105年5月5日偵查筆錄中稱105年3月26日當天沒有喝酒。依106年11月13日錄音內容（18分13秒），A女改稱自己有喝酒。而後於106年11月14日和解書中稱當日有喝含酒精之飲料。A女針對有無喝酒一事供述，亦有前後矛盾之處，不可採信。
⒋證人徐○庭亦於106年3月23日審判筆錄時稱A女在講事
發經過之時，情緒和態度和平常差不多，沒有難過或生氣的情緒反應，實與常人反應不同。再者，依105年3月26日之後，A女尚能與聲請人以facebook互通訊息，甚至能主動詢問聲請人：「你明天要去法院嗎？」更可見A女並沒有難過或生氣的情緒反應，與常人反應不同。
⒌綜上，A女之供述及案發之後的反應非無瑕疵所指，A女
與審理中針對重要關鍵性問題以哭泣來迴避問題，A女供述不足採信。
㈣況本案DNA鑑定結果並未檢出聲請人之DNA，如何認定聲請
人與A女發生性關係。而本案A女陳述既存在多處矛盾之處，聲請人之測謊報告自不足作為認定聲請人有罪的證據等語。
二、程序審查按聲請再審，由判決之原審法院管轄，刑事訴訟法第426條第1項定有明文。又聲請再審之客體，限於實體之確定判決，倘屬程序上之判決，因不具實體之確定力，縱經判決確定，仍不得作為聲請再審之客體，而得否作為聲請再審之客體，又屬首應調查、審認之事項，必也於聲請再審之確定判決，得作為聲請再審客體之條件下，始可進而為其他程序及實體上審查（最高法院88年度台抗字第444號、89年度台抗字第40號刑事裁定參照）。本件聲請人因妨害性自主案件，經臺灣苗栗地方法院以106年度侵訴字第4號判決判處有期徒刑4年2月，聲請人不服提起上訴，經本院為實體之審理後，以106年度侵上訴字第128號判決上訴駁回，聲請人不服本院前揭判決提起第三審上訴，再經最高法院於107年7月19日以107年度台上字第2623號判決認聲請人之上訴違背法律上程式，其上訴不合法為由，依刑事訴訟法第395條前段，自程序上予以駁回確定在案，此有各該判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表各乙份附卷可稽。則本院既經實體審理後為前揭確定判決，揆諸前開規定及最高法院裁定意旨，本院即為再審案件之管轄法院，合先敘明。
三、按104年2月4日修正公布、同年月6日生效之刑事訴訟法第420條第1項第6款係規定「有罪之判決確定後，有下列情形之一者，為受判決人之利益，得聲請再審……六、因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」，修正後增列之同條第3項亦規定「第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據」。依上開法條，可知新法再審之要件仍須經過二階段審查，析之如下：
㈠首先，上開所指之「新事實」或「新證據」須以作成確定判
決之原審法院未及調查、斟酌者為限；判決確定後始存在或成立之事實、證據固不待言，如受判決人提出者為判決確定前已存在或成立之事實、證據，但該等事實、證據在判決確定前已業由原審法院本於職權或依當事人之聲請或提出，在審判程序中詳為調查之提示、辯論，則原審法院就該等業經調查斟酌之事實、證據，無論最終在確定判決中已本於自由心證論述其取捨判斷之理由；抑或捨棄不採卻未敘明其捨棄之理由而有漏未審酌之情事，終究並非修正後新增訂刑事訴訟法第420條第3項規定所指「未及調查斟酌」之情形，該等事實、證據仍非上開所謂之「新事實」或「新證據」。此為第一階段應該判斷者。
㈡而即便經過第一階段審查可認為是新法所謂之「新事實」或
「新證據」，仍須經過第二階段之審查，也就是所謂的確實性（或明確性、顯著性）審查。意指該「新事實」或「新證據」確實足以動搖原確定判決所認定的犯罪事實始可。申言之，係指該等事實或證據之出現，不論係單獨或與先前之證據綜合判斷，須使再審法院對原確定判決認定之事實產生合理之懷疑，並相信有足以動搖原確定判決而為有利受判決人之判決之蓋然性存在。又該等事實或證據是否足使再審法院合理相信足以動搖原有罪之確定判決，而開啟再審之程序，應以「該等事實或證據若曾於作成確定判決之原審法院審理中予以提出，原審法院就該等事實或證據之本身或與其他全部證據為綜合之評價，或許原確定判決即不會有如此之事實認定」，資為判斷應否准予開始再審之準據（最高法院104年度台抗字第425號、107年度台抗字第168號刑事裁定意旨參照）。
四、經查：㈠本件原確定判決依憑聲請人之部分供述（坦承有於105年3
月26日晚間9時40分下班後，駕車至苗栗縣苗栗英才夜市，接送A女返家之事實），證人A女於偵查、第一審、證人莊○麟在第一審所為不利於聲請人之證言，並參酌卷附苗栗大千綜合醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、性侵害案件驗證同意書、性侵害案件減少被害人重複陳述作業訊前訪視紀錄表、○○縣立○○國民中學106年3月6日○○○字第0000000000號函暨所附A女在校期間之輔導紀錄、內政部警政署刑事警察局105年10月31日刑鑑字第0000000000號鑑定書及測謊鑑定說明書等證據資料，為綜合之判斷，認定聲請人有原確定判決事實欄所載之妨害性自主犯行，已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。
㈡聲請再審意旨㈡所稱略以，據其在網路上調查蒐證得知A女
並非全無性經驗，早於國中時期即有多次與網友見面，交友關係複雜甚至與網友「山咻烽」等人已有性行為之疑慮，不得僅以105年4月1日之驗傷診斷書中A女處女膜有陳舊性裂傷即認定A女有遭聲請人性侵害云云。然針對此節，原確定判決已經在判決第12至13頁明確論述「被告另辯稱：依據被告網路上調查蒐證得知告訴人並非全無經驗，早於告訴人國中時期即有多次與網友見面，交友關係複雜甚至已有性行為之疑慮，不能以告訴人處女膜有陳舊性裂傷即可認定告訴人有遭受被告性侵害云云，無論是否屬實、、、均不足以推翻告訴人被性侵之事實」（見再審卷第34至35頁）。則依前揭關於「新事實」或「新證據」之析述，此即非所謂「新事實」或「新證據」，以本院前述第一階段檢驗即已無法通過審核。
㈢再就再審意旨㈢部分而言，聲請人主要係提出日期為原確定
判決106年11月15日宣判前2日即106年11月13日之錄音光碟與錄音譯文以及隔日即106年11月14日之和解書，認該2項為「新證據」，並欲用該2項證據之內容再綜合A女先前之陳述以證明A女之指述並非實在。惟查，依該2項證據製作之時間點以觀，固然並非原確定判決所得以審酌，似符合新法所稱之「新證據」。然依本院前揭析述，仍須經過第二階段之檢驗，亦即是否具有確實性來決定是否准許再審。紬繹上述錄音譯文，雖然聲請人一再逼問A女為何第一次說是作夢，後面又再改口，A女仍稱：我那時候說我作夢，是因為我怕，就是到時候會有問題。然後我才會跟老師跟同學講說那時候是作夢等語（見再審卷第61頁），顯見A女反係更明確解釋何以當初曾出作夢之言，反而更加確認原確定判決綜合判斷之正確性。此由聲請人在其後又再逼問A女「我現在只希望妳可以還我一個清白，我不管妳說以前妳怎麼樣，我只針對我們3月26日那天晚上」，A女仍然堅定回答「阿就是有發生事情阿，你要我怎麼還你清白阿」等語（見再審卷第62頁），可以清楚知道A女前後指述完全一致不變。則依此，雖然另有106年11月14日之和解書，其上記載「甲方（即A女）坦承當日因有喝含酒精之飲料而不清楚當時情況，誤認乙方性侵，純屬誤會」等語（見再審卷第73頁），亦顯然有A女係迫於其與聲請人間之○○○○○關係而無奈簽署之疑慮。總而言之，上述2項聲請人提出之所謂「新證據」，顯然無法動搖原確定判決之認定，也就是缺乏確實性，同樣無法經過再審審核。
五、綜合上述，本件再審聲請意旨所執上揭各情詞，或不符合「新事實」或「新證據」之要件審查，或無法通過確實性之檢驗，則其聲請本件再審，即為無理由，應予駁回。又再審聲請人聲請停止刑罰之執行部分，因聲請再審並無停止刑罰執行之效力，且其聲請再審部分既經駁回，其停止執行之聲請部分應併予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。
中華民國107年11月27日
刑事第九庭審判長法官紀文勝
法官賴妙雲法官廖健男以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告書狀（須附繕本）。
書記官洪鴻權中華民國107年11月27日