臺灣高等法院110年度上訴字第1416號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第1416號刑事判決

裁判日期：民國110年12月28日

裁判案由：詐欺等

臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第1416號上訴人即被告 何佑祥 上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院109年度訴字第735號，中華民國109年12月21日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵緝字第876號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
何佑祥犯三人以上共同詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年陸月，未扣案之犯罪所得新臺幣柒仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不能執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、何佑祥前因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院判處有期徒刑3月；又因詐欺案件，經原審法院判處有期徒刑3月，上開罪刑經原審法院定應執行有期徒刑5月確定，於民國107年8月15日執行完畢，詎仍不知悔改；於108年11月6日前某時許，加入由通訊軟體SUGRAM（下稱SUGRAM）暱稱分別為「DADDY」、「 保時捷 」、「南」、「消失中」等人及其他真實姓名年籍不詳之人所組成以實施詐術為手段，具有持續性、牟利性之有結構性詐騙集團組織，擔任負責提領詐騙款項之車手，並與該集團成員意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同犯詐欺取財及以不正方法由自動付款設備取得他人之物之犯意聯絡，由該集團某成員於108年11月6日9時49分許，撥打電話予 翁石明 ，佯稱其帳戶將遭凍結，須將存摺、提款卡及密碼交出云云，致翁石明因而陷於錯誤，於同日10時許，將其合作金庫帳號0000000000000帳戶（下稱合庫帳戶）之存摺、提款卡及密碼（下合稱合庫帳戶資料）依指示置入其機車置物箱，停放於臺北市○○區○○○路00號統一超商前機車停車格，該集團某成員自其機車置物箱內取走合庫帳戶資料後，「DADDY」使用SUGRAM指示何佑祥前往指定地點拿取合庫帳戶資料，再由何佑祥接續於附表所示時間、地點，假冒本人提領之不正方法，由自動付款設備提領如附表所示之款項，提領時並由SUGRAM暱稱為「南」、「保時捷」等人傳送訊息或通話確認何佑祥依指示提領，何佑祥再將合庫帳戶資料及贓款置於「DADDY」指示之新北市○○區○○路0段某巷弄，由該集團成員收取，何佑祥則獲得新臺幣（下同）7,000元之報酬。
二、案經翁石明訴由新北市政府警察局三峽分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按組織犯罪防制條例第12條第1項中段明定「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據」，是被告以外之人於警詢所為之陳述，依前揭規定，於違反組織犯罪防制條例之罪名，即絕對不具證據能力，不得採為判決基礎。是本判決下述關於上訴人即被告何佑祥（下稱被告）參與犯罪組織部分所引用之證據，並不包括證人即告訴人翁石明（下稱告訴人）於警詢時之證述。惟告訴人於警詢時之證述，就組織犯罪防制條例以外之罪名即刑法第339條之4第1項第2款及同法第339條之2第1項部分，仍得適用刑事訴訟法上開簡式審判程序規定，不適用傳聞法則有關限制證據能力之相關規定，而均有證據能力。
二、按刑事訴訟法第159條第1項固規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟同法第159條之5亦明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。其立法意旨在基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之訴訟防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實，根本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂剝奪反對詰問權之問題（最高法院102年度台上字第309號判決意旨參照）。經查，檢察官及被告於本院審理中對於本判決下列所引用供述證據之證據能力，均同意有證據能力（見本院卷第139頁），本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，俱有證據能力。
三、又本院所引憑以認定被告犯罪事實之非供述證據，核無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分
一、上開事實，業據被告迭於警詢、偵查、原審及本院審理中均坦承不諱（見偵字第34585號卷第14至16頁、第20至23頁、第73至75頁，偵緝字第876號卷第33至34頁、第53至54頁，原審卷第165頁、第170頁、本院卷第142至146頁），核與告訴人於警詢時之證述相符（見偵字第34585號第93至96頁），並有被告使用之OPPO行動電話通訊軟體對話紀錄翻拍照片、自動櫃員機監視器畫面、合庫帳戶交易明細等在卷可稽（見偵字第34585號第49至52頁、第105頁、第143至149頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按「本條例所稱犯罪組織，指三人以上，以實施強暴、脅迫
、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織。」、「前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要。」組織犯罪防制條例第2條第1項、第2項分別定有明文。另組織犯罪防制條例第3條第1項所稱之參與犯罪組織，指加入犯罪組織成為組織之成員，而不問參加組織活動與否，犯罪即屬成立（最高法97年度台上字第1950號判決意旨參照）。再所謂組織犯罪，本屬刑法上一種獨立之犯罪類型，其犯罪成員是否構成違反組織犯罪防制條例之罪名及成立要件之審查，原不以組織成員個人各別之行為，均已成立其他犯罪為必要，而應就集團成員個別與集體行為間之關係，予以綜合觀察；縱然成員之各別行為，未構成其他罪名，或各成員就某一各別活動並未全程參與，或雖有參加某特定活動，卻非全部活動每役必與，然依整體觀察，既已參與即構成違反組織犯罪防制條例罪，分別依發起、操縱、指揮、參與等不同行為之性質與組織內之地位予以論處；尤以愈龐大、愈複雜之組織，其個別成員相對於組織，益形渺小，個別成員未能參與組織犯罪之每一個犯罪活動之情形相對增加，是從犯罪之縱斷面予以分析，其組織之全體成員，應就該組織所為之一切非法作為，依共同正犯之法理，共同負責（最高法院102年度台上字第3449號判決意旨參照）。查對被告進行指示及監控之成員至少有「DADDY」、「保時捷」、「南」等人，參以該詐騙集團係利用電話施行詐術，誘使告訴人交出合庫帳戶資料，再指派被告自告訴人帳戶內提領款項並放置於「DADDY」指定地點，組織縝密，分工精細，並有嚴密之監控制度，自非隨意組成立即犯罪，是以被告所參與之詐騙集團顯係該當「三人以上，以實施詐術為手段，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織」，而屬組織犯罪防制條例第2條規定之「犯罪組織」。另按，刑法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪，其所謂「不正方法」，係泛指一切不正當之方法而言，並不以施用詐術為限，例如以強暴、脅迫、詐欺、竊盜或侵占等方式取得他人之提款卡及密碼，再冒充本人由自動提款設備取得他人之物，或以偽造他人之提款卡由自動付款設備取得他人之物等等，均屬之（最高法院94年度台上字第4023號判決意旨參照）。是被告持告訴人合庫帳戶提款卡，於如附表所示時、地冒充告訴人本人並輸入合庫帳戶提款密碼，而由自動櫃員機盜領告訴人合庫帳戶內之款項，自屬以不正方法由自動付款設備取得他人之物。
㈡核被告所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與
犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪、同法第339條之2第1項之非法由自動付款設備取財罪。
㈢按共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內
，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件，其行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責。被告與「DADDY」、「保時捷」、「南」、「消失中」及該集團其他成員以前開分工方式向告訴人詐取財物，就加重詐欺取財及洗錢犯行之實行，顯具犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈣被告雖有如附表所示多次之提領行為，然均係提領同一告訴
人遭詐騙之款項，係基於同一詐欺取財之目的，而侵害被害人之同一財產法益，各行為之獨立性均極為薄弱，難以強行分開，依一般社會健全觀念，應就被告多次領款行為，視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，而論以接續犯之一罪。
㈤刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於
避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。因而，行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。是以倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院107年度台上字第1066號判決意旨參照）。經查，被告參與該詐騙集團，並與「DADDY」、「保時捷」、「南」、「消失中」及該集團所屬其他成員共犯三人以上共同詐欺取財罪，被告參與犯罪組織之時、地雖與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，惟被告所為均係基於共同實施詐欺取財犯行之單一犯罪目的，且各行為間仍有局部同一性；再起訴書雖僅認被告涉犯刑法第339條之4第1項第2款三人以上共同詐欺取財罪，然起訴書犯罪事實欄既已敘及被告持告訴人之提款卡領款，此部分顯屬已起訴之犯罪事實，被告亦涉犯刑法第339條之2第1項以不正方法由自動付款設備取財罪，揆諸前揭說明，法律上應評價被告參與犯罪組織、非法由自動付款設備取財等行為，與共犯三人以上共同詐欺取財犯行，論以想像競合犯，並依刑法第55條之規定，從重論以三人以上共同詐欺取財罪。起訴書雖未論及被告參與犯罪組織及非法由自動付款設備取財罪之犯行，然該等部分與已起訴之三人以上共同詐欺取財罪，有想像競合之裁判上一罪關係，復經審理時當庭踐行犯罪嫌疑、所犯罪名及法條之告知（見本院卷第138頁），供被告充分行使防禦權，本院自當併予審究，一併敘明。
㈥刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行
而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，有關累犯加重本刑部分，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件的情形下，產生行為人所受的刑罰超過其所應負擔罪責的個案，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生罪刑不相當的情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775號解釋意旨參照）。被告有如事實欄所載之論罪科刑及執行完畢之記錄，有本院被告前案紀錄表在卷可佐，被告受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯。審酌被告前曾犯詐欺犯行，甫於107年8月15日執行完畢，於108年11月間復犯本案，認其有特別惡性且對刑罰反應力薄弱，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈦按組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定，犯第3條之罪，偵
查及審判中均自白者，減輕其刑；又想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」。其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院108年台上字第4405、4408號刑事判決參照）。被告於偵查及審判中均自白，依上開規定原應減輕其刑，雖依刑法第55條之規定從一重依刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪論，做為裁量之準據，惟參照上開說明，本院於後述裁量其刑度輕重時，仍當一併衡酌上開輕罪減輕其刑事由合併予以評價，附此說明。
三、撤銷改判之理由:㈠原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：被
告所為除涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第2款三人以上共同詐欺取財罪外，並涉犯刑法第339條之2第1項以不正方法由自動付款設備取財罪，業經本院詳述如前，原審未論處被告涉犯此部分罪名，容有違誤。被告上訴意旨略以：其於偵審中均坦承不諱，並願供出「DADDY」、「保時捷」、「南」、「消失中」等人之真實姓名，以利警方偵查，原審量刑實屬過重，請求從輕量刑云云，惟被告就所犯組織犯罪防制條例第3條第l項後段之參與犯罪組織罪，縱於偵查及審判中均自白，或因其提供資料，而查獲該犯罪組織，惟被告所犯參與犯罪組織罪，既與三人以上共同詐欺取財罪、以不正方法由自動付款設備取財罪有想像競合犯之裁判上一罪關係，而從一重論以三人以上共同詐欺取財罪，揆諸前揭說明，無從依組織犯罪防制條例第8條第1項規定減輕其刑，但裁量刑之輕重時，仍應將輕罪合併評價在內。被告上訴固無理由，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告明知現今社會詐欺犯罪橫行，對被害人之財產及
社會秩序產生重大侵害，竟加入詐騙集團從事詐欺取財犯行，而擔任車手提領詐得款項，牟取自身不法利益，侵害他人財產法益，所為應予非難；兼衡被告雖坦承犯行，惟未能賠償告訴人所受損害之犯後態度，且與詐騙集團成員間之分工，屬領取款項之車手，並非對全盤詐欺行為掌有指揮監督權力之核心人物，及被告自陳：國中肄業之智識程度、離婚，無子女、另案入監前以空調風管工程為業，與父親、祖母同住，須扶養家人，並為前妻償還帳務之家庭生活經濟狀況（見原審卷第172頁、本院卷第146頁），暨其於詐騙集團內之分工、參與程度、所生損害、犯罪動機、目的、手段、素行及告訴人財產損害與被告獲取之不法利益數額等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資處罰。
㈢沒收：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒
收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。被告擔任車手取得報酬7,000元乙節，業經被告於警詢及偵查時陳述明確（見偵字第34585號卷第21頁、第75頁，偵緝字第876號卷第34頁），此屬被告之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈣不予宣告強制工作之理由：
本件言詞辯論終結後，司法院大法官於110年12月10日以釋字第812號解釋認組織犯罪防制條例第3條第3項關於強制工作部分之規定違憲，自該解釋公布之日起失其效力，自無從併予宣告強制工作，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，組織犯罪條例第3條第1項後段，刑法第11條前段、第28條、第339條之4第1項第2款、第339條之2第1項、第55條前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官鄭心慈偵查起訴，由檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中華民國110年12月28日
刑事第九庭審判長法官潘翠雪
法官俞秀美法官陳俞婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李政庭中華民國110年12月28日附錄論罪科刑法條全文：
組織犯罪防制條例第3條發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
具公務員或經選舉產生之公職人員之身分，犯前項之罪者，加重其刑至二分之一。
犯第一項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年。
前項之強制工作，準用刑法第90條第2項但書、第3項及第98條第2項、第3項規定。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。
二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第5項之行為，使人行無義務之事或妨害其行使權利者，亦同。
第5項、第7項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之2意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附表編號提款時間提款地點提款金額（新臺幣）1108年11月6日13時49分桃園市○○區○○路0段0000號合作金庫龜山分行3萬元2108年11月6日13時50分桃園市○○區○○路0段0000號合作金庫龜山分行3萬元3108年11月6日13時51分桃園市○○區○○路0段0000號合作金庫龜山分行3萬元4108年11月6日13時52分桃園市○○區○○路0段0000號合作金庫龜山分行3萬元5108年11月6日13時53分桃園市○○區○○路0段0000號合作金庫龜山分行2萬元6108年11月7日0時13分新北市○○區○○路00○0號全家超商2萬元7108年11月7日0時14分新北市○○區○○路00○0號全家超商2萬元8108年11月7日0時15分新北市○○區○○路00○0號全家超商2萬元9108年11月7日0時16分新北市○○區○○路00○0號全家超商2萬元10108年11月7日0時17分新北市○○區○○路00○0號全家超商2萬元11108年11月7日0時18分新北市○○區○○路00○0號全家超商2萬元12108年11月7日0時20分新北市○○區○○路00○0號全家超商2萬元13108年11月7日0時22分新北市○○區○○路00○0號全家超商1萬元14108年11月8日0時16分新北市○○區○○路0段000號郵局2萬元15108年11月8日0時18分新北市○○區○○路0段000號郵局2萬元16108年11月8日0時18分新北市○○區○○路0段000號郵局2萬元17108年11月8日0時19分新北市○○區○○路0段000號郵局2萬元18108年11月8日0時20分新北市○○區○○路0段000號郵局2萬元19108年11月8日0時21分新北市○○區○○路0段000號郵局2萬元20108年11月8日0時22分新北市○○區○○路0段000號郵局2萬元21108年11月8日0時25分新北市○○區○○路0段000號郵局1萬元22108年11月9日0時1分新北市三峽區萊爾富紫微店2萬元23108年11月9日0時2分新北市三峽區萊爾富紫微店2萬元24108年11月9日0時3分新北市三峽區萊爾富紫微店2萬元25108年11月9日0時4分新北市三峽區萊爾富紫微店2萬元26108年11月9日0時5分新北市三峽區萊爾富紫微店2萬元27108年11月9日0時10分新北市三峽區萊爾富紫微店2萬元28108年11月9日0時11分新北市三峽區萊爾富紫微店2萬元29108年11月9日0時13分新北市三峽區萊爾富紫微店1萬元30108年11月10日0時23分新北市○○區○○路00○0號全家超商2萬元31108年11月10日0時24分新北市○○區○○路00○0號全家超商2萬元32108年11月10日0時25分新北市○○區○○路00○0號全家超商2萬元33108年11月10日0時25分新北市○○區○○路00○0號全家超商2萬元34108年11月10日0時26分新北市○○區○○路00○0號全家超商2萬元35108年11月10日0時26分新北市○○區○○路00○0號全家超商2萬元36108年11月10日0時27分新北市○○區○○路00○0號全家超商2萬元37108年11月10日0時27分新北市○○區○○路00○0號全家超商1萬元合計74萬元