裁判字號：臺灣高等法院臺中分院91年上易字第2015號刑事判決
裁判日期：民國92年01月28日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十一年度上易字第二О一五號
上訴人即被告己○○男三選任辯護人 徐明珠 律師上訴人即被告丙○○男三選任辯護人 江銘栗 律師右上訴人因賭博案件，不服臺灣台中地方法院九十一年度易字第一六三七號中華民國九十一年九月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣台中地方法院檢察署九十年度偵字第一一三九五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
己○○、丙○○共同以賭博為常業；己○○處有期徒刑肆月，如易科罰金，以參佰元折算壹日；丙○○處有期徒刑參月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。扣案如附表所示之物沒收。
事實
一、己○○係設於台中市○○區○○路二段三０一巷十二號「哈利電子遊藝場」（於民國(下同)八十九年二月四日由案外人 詹恩銘 申請核准設立登記，於同年十二月十五日轉讓由己○○承受）之實際負責人，其意圖不法利得，基於常業賭博之犯意，自八十九年十二月十五日起，在前開「哈利電子遊藝場」公眾得出入之場所內，擺設電動賭博機具「七靶射擊」三十台、「超八」十三台、「樸克」五台，共四十八台（含ＩＣ片四十八片），與不特定之客人賭博財物，賭法為賭客以一比一比例開分，並以各機台所設之倍數押注，若押中，則依各機台所設定之不等倍數得分，若不中則失去所押之分數，於不玩時，則依最後殘存分數換取計分卡供下次至該店繼續玩或再以計分卡兌換現金，並自八十九年十二月十五日起，以每月底薪新台幣（下同）二萬元之代價（另有全勤獎金三千元或不固定之業績獎金等）僱用同具常業賭博犯意聯絡之丙○○，在「哈利電子遊藝場」擔任現場負責人，負責接待客人、開分、收取計分卡、兌換現金、管理營收等工作，二人並均以之為常業，恃以營生，嗣於九十年一月十九日二十三時二十分許，警員 張信郎 冒充賭客至上址玩賭，於不玩時先以殘餘分數換取再玩券再持之向丙○○以開分比例兌換現金而查獲，並扣得電動賭博機具「七靶射擊」三十台、「超八」十三台、「樸克」五台，共四十八台（均含ＩＣ片），及客戶名冊一本、客人得分表(中獎表)二本、客人保留簿冊一本、日報表四張(附於偵查卷)及賭資二萬八千一百元、再玩券二十五張等物。
二、案經臺中市警察局第四分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告己○○、丙○○均矢口否認犯常業賭博罪行，被告己○○辯稱：機台都是娛樂的遊戲電玩，不能用來賭博，因詹恩銘欠我二十萬元，無力清償不得已才接受其建議，又另外付了二十萬元於八十九年十二月十五日自其手上受讓「哈利電子遊藝場」，本身不諳經營細節，乃依詹恩銘先前開遊藝場之規矩，即客人贏得分數僅能作記分卡保留，不得兌換現金或等值獎品，並且不許員工將客人贏得分數兌換現金或等值獎品，並授權丙○○處理店內一切事務，對被告丙○○是否與客人兌換現金一節，我並不知情，持有再玩券者，只能持之繼續再玩電動玩具，並不得以之兌換任何現金或等值獎品，我平日擔任百內爾國際股份有限公司之業務人員，於八十九年十二月十五日由案外人詹恩銘受讓哈利電子遊藝場至警方查獲日止時僅一個月，原審認我係以開電動械具賭博為生，以之為常業，尚有未當，當時是警員持搜索票到店內，叫我們要全力配合他們辦案否則會沒完沒了，並說他們說什麼，我們就做什麼就好了，我們都是警員怎麼說，我們怎麼做而已云云。被告丙○○辯稱：我從來沒有換錢給客人，也沒有和戊○○○○兌換金錢，老闆也有交待不得兌換現金，警訊筆錄記載與我所言有出入，且一月十九日警員持搜索票進來說只要我配合他們製作筆錄就沒有什麼事情，否則沒完沒了，因為當時我接到電話說我奶奶病危，我只想回南部去看她，警察說只要我配合他們的說法就可以讓我早一點回去，而且警訊時因為我精神不濟，有些部分是實話，有些是我編的，依警方報告所述：本案之電玩店須到店內消費二次以上，並主動要求時，被告才會兌換金錢，換言之，須符合到店消費二次以上及客人主動要求兌換金錢等二要件，被告始會同意兌換金錢，而依卷附筆錄所載， 陳朝松 、乙○○、 劉育辰 ，丁○○、 許明進 、 唐文松 、 廖本源 等人多次到本案之電玩店消費之客人均未聽過本案之電玩店有可以換錢之情事，更未曾有兌換金錢情事，依警員張信郎之職務報告，載明：「店方並無主動表示可換錢，惟一般換錢需由客人主動要求．．．．丙○○將機台月分數洗掉後，拿四張十次再玩卷予職，並示意持卷之樓梯，並由丙○○換錢肆仟元予職」，張信郎先自承換錢須客人主動要求，電玩店才會同意兌換金錢，後又稱係我主動示意其換錢，甚且於偵訊時明確表示：並未向我表示換錢云云，前後供述顯然相互矛盾，再若本案電玩店可以換錢，則我在幫張信郎洗分後，即可直接將錢兌換予張信郎(不管約在機台前或在樓梯處)，又何須先拿 肆張 十次再玩卷予張信郎，然後再將再玩卷拿回來，再交給張信郎肆仟元﹖此過程顯然與常理不符，又張信郎之職務報告已自承係我為其收錢開分及洗分，於檢方偵訊筆錄中卻供稱是由小姐開分及洗分，供詞亦顯矛盾，且張信郎既係為查緝賭博情事才至店內探查，店外並有同仁埋伏，則若能當場逮獲換錢客人，即可查獲罪證，而張信郎更供稱期間有看到幾個客人也到那裡換錢云云，則何以張信郎卻未當場表明身份抓人，反而要等到自己換錢時才抓人﹖顯與常情不合，如果我有換錢給張信郎，為何他不當場抓住我，而是出門後才把同仁叫進來，況張信郎證述之內容又與前開陳朝松等人之證詞相違，更足證張信郎之證詞並非事實，不足採信云云，惟查：①被告丙○○於警訊供稱：「我因在店內，兌換金錢，為警當場查獲．．．」、「警方於九十年一月十九日二十三時二十分，持具台中地檢署搜索票，到本店搜索，當場查獲我兌換金錢給客人之賭博情事．．．」、「我．．．向負責人己○○應徵，擔任一般員工職務及招待客人、兌換金錢給客人之工作．是現場負責人．．」、「是負責人己○○授意我兌換金錢給不特定之客人」、「要新客人最少來本店消費第二次以後，我才會兌換金錢給不特定把玩電玩之客人」、「客人把玩店內電玩，．．．．若中獎依機台所設定之不等倍數得分，若沒有中獎，歸機台所有，店內機台均為一比一把玩，客人不玩時，機台所剩下之分數，可以兌換金錢，向我兌換，但最少要來本店消費二次以上，我才要兌換金錢給客人」、「（賭資）是負責人己○○交給我的」等語（詳臺灣台中地方法院檢察署九十年度偵字第一一三九五號卷第八十七、八十八頁），證人即警員 王志勳 於本院調查時證述：被告丙○○的筆錄是依照丙○○的陳述製作，全程錄音、錄影，一般我們會送錄音帶過來，錄影帶存在警局，經本院勘驗現場蒐證以及製作被告丙○○筆錄之錄影帶，發覺：(一)被告丙○○第一次警訊筆錄於九十年一月十九日下午十一時四十五分在台中市○○路○段○○○巷○○號哈利電子遊藝場辦公室內製作，被告丙○○於筆錄訊問前自承於八十九年十一月中左右到哈利電子遊藝場上班，到查獲日止有兌換現金給客人的只有幾人，查獲當日只換給冒充賭客之警員張信郎一人，曾經兌換過現金的客人當日均沒有在場，訊問過程中被告神色正常，精神狀況良好。(二)就筆錄內容被告丙○○有爭執的部份：(①)偵查卷第八十七頁背面第十三行：在店內負責的工作，就兌換金錢部分，答：「不是全部的客人都有兌換」。(②)第八十八頁第五行：答「．．．以後，客人要求，我才會兌換金錢給他」。(③)第八十八頁第十四行答：「客人第一次來，向我們要求時，我會告訴他們我們純屬娛樂，至少要來店消費第二次，客人向我要求時，我才會兌換金錢」，有勘驗筆錄在卷可稽，證人即警員張信郎於偵查時證稱：「．．．．．因有人檢舉打電動可換錢，我們申請搜索票並喬裝客人進去打電動，後累計再玩券拿給丙○○，當時他有示意到樓梯間換錢．．．．且我並未向丙○○表示要換錢．．．．．他（指丙○○）示意到樓梯間後，就拿四千元給我，我再到樓上通知同仁進來。這期間有看到有幾個客人也有到那裡（指樓梯間）」等語（詳前揭卷第一七一頁反面、一七二頁），於原審證稱：本件賭博係伊查獲，因中間又破獲許多案件，怕印象重疊，應該跟職務報告寫的一樣，確定是已經換到錢以後，才通知其他警員進入等語，於本院調查時證述：現場有無錄影？答稱：被告換錢給我的時候，我打電話通知在外埋伏的同仁進來，才開始攝影的。問：你的職務報告上記載對方並沒有主動告知可以換錢，是客人主動要求，你又是第一次去，他先拿再玩卷予你，然後再示意你去換錢，既然你沒有主動表示要換錢，他為何要換你錢，既然要換你錢，為何又拿再玩卷給你﹖答：他們業著依照正常程序會先拿再玩券給我們，等我不玩要走的時候，我有問現場小姐這個再玩券要如何處理時，他們才通知丙○○，丙○○才叫我去換錢的。問：你在職務報告上為何沒有說你有問現場小姐如何處理﹖答：因為我辦了十幾件的案子，我不記得本件是否有問現場的小姐，或是他們經理親自出來的，應該是和我職務報告上所載一樣。問：你在偵查中說小姐開分洗分，在職務報告上說是丙○○開分洗分，何者為正確﹖答：應該是和我職務報告上所載一樣，偵查中所言應該是印象錯誤。問：你到現場有無看到其他的人在換錢﹖答：他們換錢的地方是在一樓要上去二樓的地方，那裡有個門，換錢的時候門有關起，我並沒有看到其他的人換錢等語，證人張信郎與被告等並無仇怨，若未自被告丙○○處兌換現款，自無妄加誣攀之理。又因其後承辦多件類似案件，於相隔近七月後受訊問時記憶模糊，並不悖常情。況其始終均證稱有先換再玩券再向被告丙○○兌換現款，是以尚難以其嗣後所證述與職務報告所載略有出入，即認其證述不足採。又據其所證被告丙○○兌換現款時係在一樓上二樓的地方且有關門，因而未能目睹換錢情事，自無從立刻取締，另其於換錢後，認已握證據，方通知同事進來處理，亦無不當，亦難以證人張信郎未當場抓住被告丙○○即為有利被告等之認定。又據本院上開履勘紀錄顯示被告丙○○警訊時神色正常，精神狀況良好，另被告己○○自始即未供承有兌換現款之情事，二人所辯警訊時警員要伊等全力配合辦案否則會沒完沒了，他們說什麼，我們就做什麼，伊等都是警員怎麼說，就怎麼做而已云云，顯不足採。至證人陳朝松、乙○○、劉育辰，丁○○、許明進、 康文松 、廖本源等人於警訊、偵查時雖證稱未曾兌換金錢或等值物品，亦未聽聞可以兌換之情事，然渠等如坦承曾經兌換，將觸犯刑法賭博罪行，況兌換現款並非公然，是以尚難以渠等之證述為有利被告之認定。②按刑法上所謂「常業」，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，經營時日之長短或盈虧之結果及是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立（最高法院八十五年度台上字第五一０號判例、八十九年度台上字第三二八四號判決參照），被告丙○○於原審供稱案發當時並無其他工作（詳原審九十一年八月二十九日審判筆錄），被告己○○雖稱其另兼做百內爾國際股份有限公司直銷工作，惟本件扣案之電動機具多達四十八台供不特定人把玩，每日營收約一萬五千元(詳被告己○○警訊筆錄)，雇用員工除被告丙○○外尚有四人，被告等顯有以前開電動機具經營賭博維生，以之為常業，亦可認定。至被告 吳洼鴻 於本院雖供稱：老闆己○○有交待不得兌換現金等語，然此與其上開警訊所述不符亦與證人張信郎上述不合，應係迴護被告己○○之詞，亦不足採信，③此外，並有台中市政府營利事業登記證、台中市政府電子遊藝場營業級別證、讓渡書、扣押物品清單、職務報告、搜索扣押證明筆錄、現場示意圖附於偵查卷及電動賭博機具「七靶射擊」三十台、「超八」十三台、「樸克」五台，共四十八台（均含ＩＣ片）及客戶名冊一本、客人得分表(中獎表)二本、客人保留簿冊一本、再玩卷二十五張、日報表四張(附於偵查卷)及賭資二萬八千一百元等物扣案可資佐證。綜上所述，本件事證已臻明確，被告等所辯均係脫卸之詞，咸不足採，其犯行均堪認定。至被告丙○○之選任辯護人聲請傳訊證人乙○○、丁○○訊問九十一年一月十九日有無至哈利電子遊藝場消費，當日有無與丙○○兌換金錢，有無見到其他客人與丙○○換錢，經本院傳訊後均未到庭，本院認本件事證已明確，且兌換金錢既在樓梯間進行證人二人自未能目睹，且證人二人若承認有兌換金錢將被訴賭博罪行，自難期待據實陳述，爰不再傳訊，併予敘明。
二、核被告己○○、丙○○所為，均係犯刑法第二百六十七條之常業賭博罪，被告二人彼此間有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯，原審予以論罪科刑，固非無見，惟查再玩券係客人不玩時，係依客人最後之分數發給，客人只能持之再玩，並不得以之兌換現金或等值獎品，原審認係兌換籌碼處之財物，尚有未洽，上訴人即被告等上訴否認犯罪雖無理由，然原審判決既有如上未當之處應由本院將其撤銷改判，爰審酌被告等犯罪之動機、目的、手段及扣案電動賭博機具數量、經營賭博之時間、其等所分擔之工作性質暨所生損害、犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。扣案之電動賭博機具「七靶射擊」三十台、「超八」十三台、「樸克」五台，共四十八台（均含ＩＣ片），係當場賭博之器具，賭資二萬八千一百元係賭檯及兌換籌碼處之財物，依刑法第二百六十六條第二項之規定宣告沒收，另扣案之客戶名冊一本、客人得分表二本、客人保留簿冊一本、再玩卷二十五張、日報表四張均係被告己○○所有供犯罪使用之物，依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。至其餘扣案之新台幣並非賭資，業據公訴人於起訴書敘明，且查無其他證據足資證明係在賭檯或兌換籌碼處之財物，爰不予宣告沒收。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第二十八條、第二百六十七條、第四十一條第一項前段、第二百六十六條第二項、第三十八條第一項第二款、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國九十二年一月二十八日
臺灣高等法院臺中分院刑事第九庭
審判長法官陳筱珮
法官吳重政法官康應龍右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官黃薰慧中華民國九十二年一月二十九日附表：
一、電動賭博機具：「七靶射擊」參拾台、「超八」拾參台、「樸克」伍台，共肆拾捌台（均含ＩＣ片）。
二、賭資新台幣貳萬捌仟壹佰元。
三、再玩券貳拾伍張。
四、客戶名冊壹本、客人得分表(中獎表)貳本、客人保留簿冊壹本、日報表肆張。
Ｋ