裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年聲更(一)字第3號民事裁定
裁判日期：民國98年01月07日
裁判案由：請求確認抵押債權不存在(聲請補充判決)
臺灣高等法院高雄分院民事裁定97年度聲更㈠字第3號聲請人大眾商業銀行股份有限公司
地下1法定代理人乙○○代理人 吳小燕 律師
許登科 律師 薛任智 律師相對人信漢建設股份有限公司法定代理人丙○○○相對人甲○○上列當事人間確認抵押債權不存在事件，聲請人聲請補充判決，本院裁定如下：
主文本件移送於台灣高雄地方法院。
理由
一、按訴訟標的之一部或訴訟費用，裁判有脫漏者，法院應依聲請或依職權以判決補充之。民事訴訟法第233條第1項定有明文。次按「當事人請求之事項，第一審判決有脫漏者，聲請補充判決，應向原第一審法院為之，第二審判決有脫漏者，聲請補充判決，應向原第二審法院為之。（最高法院21年上字第2214號判例可資參照），是聲請補充判決應專屬於原判決有脫漏之法院管轄。又訴訟之全部或一部，法院認為無管轄權者，依原告聲請或依職權，以裁定移送於其管轄法院。另移送訴訟之裁定確定時，受移送之法院受其羈束。前項法院，不得以該訴訟更移送於他法院。但專屬於他法院管轄者，不在此限。民事訴訟法第28條第1項、第30條分別定有明文。
二、查，本件聲請人於原審起訴狀係主張：相對人甲○○及信漢建設股份有限公司（下稱信漢公司）間之新台幣（下同）25,000,000元借款債權（下稱系爭借款），及相對人甲○○以其所有坐落高雄縣○○鄉○○段第824-7號、824-13號、824-23號及824-30號土地，設定第一順位最高限額抵押權30,000,000元（下稱系爭抵押權）予相對人信漢公司之物權行為，均屬為協助上訴人甲○○脫產所為通謀虛偽意思表示，系爭借款及扺押權設定登記契約，均屬通謀虛偽而自始無效，系爭扺押權之設定登記自應失所附麗，則上訴人甲○○得請求確認系爭借款及系爭扺押權不存在，並請求塗銷系爭扺押權之設定登記，而聲請人係相對人甲○○之債權人，相對人甲○○迄未清償其所積欠聲請人之債務34,979,493元，並怠於行使上開權利，聲請人為確保債權之清償，自得依民法第242條之規定或依「侵權行為」法則，代位或逕行請求確認系爭借款及系爭扺押權不存在，及相對人信漢公司塗銷系爭抵押權之設定登記等語，有起訴狀在卷可稽（見原審卷第3至4頁）。又聲請人於民國95年10月30日在原審言詞辯論時陳稱:如侵權行為已罹於時效，則主張依民法第242條之規定行使代位權（見原審卷第85頁），足見聲請人於原審係主張依其自己之權利即依侵權行為之規定或代位相對人甲○○提起本件訴訟。次查，原審95年度重訴字第282號民事判決書貳、實體部分一、之（一）係記載聲請人為相對人甲○○之債權人，相對人甲○○未清償其債務，又怠於行使權利，其自得「代位」相對人甲○○提起本件訴訟，先位聲明請求確認相對人甲○○與信漢公司間之系爭扺押權及系爭扺押權所擔保之債權（即系爭借款，業據聲請人於本院96年度重上字第60號民事一案審理時陳述明確，見該民事卷第62頁）不存在；及相對人信漢公司應塗銷系爭扺押權之設定登記等語，並無聲請人主張以自己之地位，依侵權行為法則請求之文字與意旨。又依上開民事判決書第6、7頁駁回聲請人之先位聲明請求時，亦未論及聲請人本於自己之地位即依侵權行為之規定請求，足見原審就聲請人本於自己之地位即依侵權行為之規定請求部分，漏未判決。又依聲請人於97年6月24日所提出之「民事聲明承受訴訟暨陳報狀」第3、4頁之記載，聲請人係認相對人以違背善良風俗方法侵害聲請人權益，其係相對人甲○○之債權人，自得本於自己之權利提起本件訴訟，則聲請人主張本於自己之權利應即指依侵權行為所規定之權利，核與其於原審所主張本於自己之權利即依侵權行為之規定請求相同，然原審就聲請人此部分之請求，漏未判決，則其訴仍繫屬於原審，應專屬於原審管轄，是聲請人誤向本院聲請補充判決，依首揭規定及說明，自應由本院就上開漏未判決部分，裁定移送原審。
中華民國98年1月7日
民事第三庭
審判長法官張國彬法官吳登輝法官鄭月霞以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀（並按他造當事人之人數附繕本），並繳納抗告費新臺幣1,000元。
中華民國98年1月7日
書記官吳新貞