裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上易字第641號刑事判決
裁判日期：民國98年05月27日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上易字第641號上訴人即被告乙○○
號選任辯護人 黃柏霖 律師選任辯護人 陳益軒 律師上列上訴人因賭博案件，不服臺灣彰化地方法院98年度易字第134號，中華民國98年2月27日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署97年度偵字第10721號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○前於民國（下同）94年間，因賭博案件，經臺灣彰化地方法院以94年度彰簡字第748號判決判處有期徒刑4月確定，於94年11月4日易科罰金執行完畢。詎其猶不知悔改，竟意圖營利，並基於賭博之犯意，自97年11月18日起，提供其位於彰化縣○○鎮○○里○○路○段○○○巷○號住處，作為公眾得出入賭博場所，經營「六合彩」簽賭，而聚集不特定多數人參與「六合彩」賭博。其賭博方法係以香港六合彩「2星」、「3星」、「4星」、「特別號」及「臺號」之方式供賭客簽賭，約定賭客「2星」、「3星」、「4星」、「特別號」及「臺號」每注賭金分別為新臺幣（下同）70元、60元、60元、80元、80元，均以核對香港每週二、四、六所開出之六合彩開獎號碼決定輸贏，凡對中號碼者，「2星」可得5700元、「3星」可得5萬7000元、「4星」可得70萬元、「特別號」可得3500元、「臺號」可得9至28倍不等之彩金，未簽中者，所簽注賭資即全歸乙○○所有，而藉此營利。嗣於97年11月20日16時40分許，為警持臺灣彰化地方法院核發之搜索票於上址當場查獲，並扣得乙○○所有之簽注單4張，始循線查悉上情。
二、案經彰化縣警察局和美分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑，原審法院認為不宜逕以簡易判決處刑，改依通常程序審理。
理由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第100條之1第1項固規定訊問被告，原則上應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。同條第2項亦規定「筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據」。
另同法第100條之2亦準用同法第100條之1規定。考其立法目的，在於建立訊問筆錄之公信力，並擔保訊問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於訊問之陳述，係出於自由意思及筆錄所載內容與陳述相符。如果犯罪嫌疑人之自白，係基於自由意思而非出於不正之方法，且其自由之陳述與事實相符，縱令於訊問時未經全程連續錄音或錄音故障而無聲音，致訊問程序稍嫌微疵，仍難謂其自白之筆錄無證據能力（最高法院95年度臺上字第6719號判決要旨參照）。又刑事訴訟法第100條之2準用同法第100條之1第1項規定，司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。
故司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人如違背上開規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，應審酌司法警察（官）違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度等具體情節認定之（最高法院93年度臺上字第4907號判決要旨參照）。查本件被告乙○○於原審審理時坦承於97年11月20日之警詢筆錄內容確為其所陳述者，僅辯稱：警員於製作筆錄前，有事先與伊溝通並要求配合，警員說如果配合做(做"指作警詢筆錄"）就不用送法院，他叫我承認說是11月18日那天，故該內容非出於伊自願所述云云。經查：
（一）前揭被告之警詢光碟，經原審調取勘驗發現全程有連續錄影影像但無聲音，承辦警員表示係因派出所之麥克風故障沒有聲音，才會造成有影無聲之情狀，此有原審98年2月
16日電話洽辦公務紀錄單1紙在卷為佐。惟查證人即承辦警員 吳建明 、 曾正義 於原審98年2月19日審理時經隔離訊問後，證人吳建明具結證稱：本件製作警詢筆錄時有錄音錄影，而查獲六合彩簽單上面沒有寫日期，是被告自己陳述自97年11月18日開始經營六合彩，筆錄做完亦有給被告簽名，伊與一同製作筆錄的警員曾正義均無使用強暴脅迫等方式取得被告自白，製作筆錄前伊有對被告說怎麼詢問你，你就據實回答配合，伊並沒有對被告表示若好好配合承認犯行就不用移送法院處理，伊亦沒有向被告說承認本案沒有什麼大不了等語；另證人曾正義亦具結證稱：是被告自己陳述從97年11月18日才開始經營六合彩，伊並沒有要求被告要說從97年11月18日開始經營六合彩，也沒有在製作筆錄前向被告陳述賭博沒有什麼大不了，認罪就可以；又本件搜索時間是97年11月20日，但是被告供承之賭博時間為97年11月18日，伊還請示過檢察官是否移送，經檢察官指示本件非現行犯，可以函送，所以伊才沒有立即將被告移送地檢署；而被告在作完筆錄等待家屬來載回時，有詢問伊如果改天開庭要如何陳述，伊僅告訴被告按照筆錄內容據實陳述就好，伊並無叫被告要陳述是97年11月18日開始經營；且本件製作筆錄有全程錄音錄影、詢問時亦未對被告以強暴、脅迫方式要求被告為如何之陳述，筆錄內容都是被告自己自由陳述等語明確（均參見原審98年2月19日審判筆錄）。核諸證人吳建明、曾正義經隔離訊問及交互詰問程序，其等所言製作被告警詢筆錄時之狀況互核相符，且證人吳建明、曾正義與被告既素不相識，又無任何宿怨仇隙，自無甘冒偽證之罪責，於原審審理時到庭具結為虛偽之陳述，以羅織誣陷被告之可能或必要，故對證人吳建明、曾正義之前揭證詞足堪認定屬實，是警詢筆錄應係出於被告任意性之自白且筆錄內容與被告之供述內容相符。
（二）另揆諸前揭最高法院判決意旨，本院審酌警詢光碟本應有錄音，僅因機器疏失，造成僅有影像，沒有聲音之情，是承辦警員違背法定程序之情節非重，復衡量本案侵害被告權益之種類及輕重、對被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，以及被告警詢筆錄既係出於被告任意性之自白，於警員詢問完畢後，有交由被告閱覽簽名，足擔保訊問程序之合法正當，確保被告係依自己之記憶而為自由之供述以及筆錄記載與被告供述內容相符，該筆錄之記載應非虛妄等情節，則縱被告警詢筆錄因承辦警員之過失或機器故障而未予以錄音，亦難謂該警詢筆錄無證據能力。是本院認本案被告97年11月20日之警詢筆錄，得為證據，而有證據能力。
二、其餘本案卷證，公訴人、被告及辯護人均不爭執其證據能力，本院復衡以該等證據取得之程序及狀況，應為合法，是可認後述所引用證據之證據能力均無疑義，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○於原審及本院審理時固不否認伊於97年11月20日16時40分許，在上址住處為警執行搜索查獲，並當場扣得4張六合彩簽注單之事實，惟矢口否認有何經營六合彩之賭博犯行，辯稱：扣押簽注單是用日曆紙寫的，不可能作為簽單，簽注單只是伊自行書寫參考之數字，伊並無意圖營利經營六合彩賭博之行為云云；辯護人亦為被告辯護稱：本件並無查獲賭客，且扣案4張簽單筆跡相同，均為被告親寫，並無所謂賭客下注簽賭，無法證明被告有著手實施簽賭行為等語。經查：
（一）上開犯罪事實，業據被告乙○○於97年11月20日警詢中供承：上開扣案之六合彩簽注單4張為伊所有，伊係於97年11月18日起開始經營六合彩賭博，賭博方法以香港六合彩所開之號碼為依據，「2星」、「3星」、「4星」、「特別號」及「臺號」之每注賭金分別為70元、60元、60元、80元、80元，凡對中號碼者，「2星」可得5700元、「
3星」可得5萬7000元、「4星」可得70萬0000元、「特別號」可得3500元、「臺號」可得9至28倍不等之彩金，若中由伊依上述倍數支付予簽注人；未簽中者，所簽注金額即歸伊所有，扣案之簽注單4張均係核對97年11月18日開獎號碼，伊於這1期贏得3874元等語明確（參見被告97年11月20日警詢筆錄）。
（二）且證人即承辦警員吳建明於原審98年2月19日審理時到庭具結證稱：本件因為有人檢舉被告經營六合彩賭博，伊等有到現場去蒐證，現場進出的人員很頻繁，且在被告住處執行搜索，也在被告房間桌上查扣4張寫有數字之日曆紙，這4張紙都是放在同一個桌上，不是從廢紙堆拿出來，絕對不是丟棄的紙張，被告也說搜到的這4張簽單，是要核對97年11月18日的開獎，筆錄是照被告所述的下注方式而記載等語；另證人即承辦警員曾正義亦具結證稱：在執行搜索前伊有先到被告住處蒐證，發現被告住處出入之人很多，本件係因有人檢舉，且蒐證發現香港六合彩的開獎時間，有很多陌生人進出被告住處，伊等才會向法院申請搜索票，本件執行搜索過程，伊先是跑到最裡面的房間，卻聽到被告悄悄打電話叫伊女兒快去把房間東西收起來，伊才知道東西放在別處，趕緊去搜索另1間房間，而在被告房間內查獲4張簽注單，被告房間裡面並沒有廢紙堆，被告當時說是供不特定人簽的，扣案簽單上記載「Ｋ」代表元、「二」是二星、「三」是三星、「四」是四星，「臺」代表臺號，是取香港六合彩開出2個號碼之尾數組合，「特」是特別號，香港開獎的最後1球就是特別號，阿拉伯數字代表號碼去組合，第二張簽單號碼數字後方的「10」代表10注、「5」代表5注，第三張簽單最後1排是「立柱碰」，同排號碼不互碰，跟隔壁排其他數字作組合，第四張簽單也是立柱碰等語明確（均參見原審98年2月19日審判筆錄）。
（三）本院核諸證人吳建明、曾正義與被告素不相識，復無任何宿怨仇隙，已如前述，自無甘冒偽證之罪責，於原審審理時到庭具結為虛偽之陳述，以羅織誣陷被告之可能或必要，況證人吳建明、曾正義經原審隔離訊問及交互詰問程序，二人所證述之搜索查獲過程互核相符。且本件係因被告遭他人檢舉有經營六合彩賭博之情事，經警向原審聲請核發搜索票，由警員在被告上址住處執行搜索，並當場扣得上開六合彩簽注單4張，此亦有搜索扣押筆錄、扣押物品清單等附卷可稽（詳見原審97年度聲搜字第2701號卷）。
又扣案之4張簽注單均係在被告房間桌上查獲，衡情應是當日或近日被告放置該處，並非陳舊之簽單。而被告雖辯稱：簽單是自己好玩隨便寫來參考的云云，於本院亦辯稱簽單是自己預投注大家樂彩券之號碼云云；惟查上開簽單上除記載阿拉伯數字之號碼組合外，尚分別記有：「二三100K」（第一張簽單）、「臺、特」（第二張簽單）、「二100K」、「二三50K」及「雙三20K」（第三張簽單）、「麗美」、「二三50K」、「三四10K」（第四張簽單），，核以被告於簽單上所載如上開所述內容「二、三、四、臺、特」等字眼，既與六合彩賭博方式相符之組合文字及數字內容，甚至還記載有「麗美」之相類於投注賭客名字之記載，且簽單並未有制式格式，也不以賭客親筆書寫為必要，而依被告於警詢自白及上開簽注單所載之內容，已足認該4張簽注單並非僅參考之數字，確係「麗美」等賭客向被告簽賭六合彩所下注之簽注單，此外復有查獲現場照片2張在卷可稽，已足佐證被告於97年11月18日警詢之自白與事實相符，堪以採信。另被告仍於本院審理時辯稱：「（審判長問：這四張日曆紙作何用？）是我用來寫、要去買大樂透參考的簽單，是大家在講的號碼，與賭博無關。」等語，惟大家樂之投注彩號為1至49號，此為一般人所認識之事，且經本院審判長質問：「這日曆紙上面有寫到『70』，大樂透號碼有到『70』嗎？」，被告辯以：
「不是啊，那不是在寫簽單的。」等語（見本院卷第36頁反面），則被告所辯簽單係其預備投注大家樂之彩號云云，與事實不符，足見被告就此所辯係屬子虛，本件被告乙○○嗣後僅空言辯稱並未經營六合彩賭博云云，與卷證不符，不足採信。
（四）另辯護人具狀為被告辯護：即便被告有接受不特定賭客簽注六合彩賭博事實，惟被告係以香港六合彩或我國樂透彩之開獎號碼為機率，與簽注之賭客進行賭博行為，而非提供六合彩組頭與賭客簽賭之處所，居間抽頭牟利，應僅該當刑法第166條第1項普通賭博罪，且並無查扣被告賭贏之賭資，亦未調查「麗美」是否確有其人云云。惟按刑法第268條規定之「供給賭博場所」，係指提供特定處所供人從事賭博行為而言；所稱「聚眾賭博」，係指聚集不特定人參與賭博之行為，縱未於現實上同時糾集多數人於同一處所，而係聚集眾人之財物進行賭博者，例如職棒簽賭及六合彩組頭等以電話、傳真之方式供人簽賭之行為，亦屬之。查本案被告係基於營利之意圖，提供自己住處，供不特定多數人下注，為六合彩簽賭之行為等情，已如上揭所述，其不特定之賭客「麗美」者，是否真名或係代號均屬可能，復據證人 曾正義證 稱搜索被告住處前有持續監控，一般香港六合彩開獎時間為晚上九點多，平常搜索票會註明夜間搜索，因為簽六合彩一般是在晚間六、七點最多，當日那張搜索票未註明准予夜間搜索，所以只好提早去搜索看有沒有人提早下注，搜索前有持續監控被告住所，確定有好幾個人進去被告住處，搜索當時他們在牌桌上玩四色牌，他們沒有承認簽賭六合彩等語，證人吳建明亦證稱我們有到現場去蒐證，現場進出人員很頻繁，研判本件有搜索之必要，我們查獲簽單上面沒有寫日期，是被告自己陳述他從97年11月18日開始經營，筆錄作完也有給被告簽名，之後並沒有接到被告向相關單位陳情說她被逼認罪等語（見原審卷第34至39頁），均一致指稱被告住處係多數人得以自由進出，並核與扣案簽單所載之內容及被告於警詢供述相吻，自堪採信，是上開處所實際上已成為公眾得出入之場所，不論不特定之人係以電話聯絡或親自到場付現方式簽賭，自均與刑法第266條第1項前段於公眾得出入之場所賭博罪、刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪、刑法第268條後段之意圖營利聚眾賭博罪之該構成要件該當，況以搜索時非被告賭贏之該次，且賭客「麗美」者或僅係代號，被告嗣後已翻異前詞，自無從進一步查證賭客之真實姓名，是辯護人上開所辯現場未查扣到任何賭贏之賭資，或調查「麗美」之名字云云，尚無從採為有利被告之認定。
（五）綜上所述，本件事證已臻明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。
二、按刑法第268條之罪，以意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博，為其構成要件。所謂「意圖」者，即主觀上之期望，亦即所以出此之動機或目的；而所謂「營利」者，即藉以牟取經濟上或財產上之利益；所謂「意圖營利」者，固與俗稱之「抽頭」或「抽取頭錢」意義相近，但以行為人主觀上有藉此以牟利之期望為已足，並不以實際上有無實施抽頭之行為為必要（最高法院89年度臺非字第49號判決參照）。換言之，行為人只要意圖營利，提供公眾得自由出入之場所，並聚集不特定之多數人，與之對賭財物，因其係基於一個賭博之決意，發為一個賭博之行為，即成立刑法第266條第1項之賭博罪及第268條之圖利供給賭博場所罪與圖利聚眾賭博罪，應依同法第55條想像競合犯之規定，從一重以圖利聚眾賭博罪處斷（最高法院94年臺非字第18號判決意旨參照）。核被告乙○○既基於意圖營利之犯意，聚集不特定多數人至彼住處且供為公眾得自由出入場所，以核對香港六合彩中獎號碼之方式對賭財物，所為係犯刑法第266條第1項前段之在公眾得出入場所賭博罪、同法第268條之意圖營利供給賭博場所罪及意圖營利聚眾賭博罪。又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第1079號判決要旨參照）。是被告於97年11月20日為警搜索而查獲，於97年11月18日起至同年月20日之密切期間，於該期香港六合彩開獎前，以自宅供為賭博場所，聚眾賭博或與賭客對賭，而為上開意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之行為，分別係基於同一之經營六合彩簽賭之犯意，而反覆所為者，於行為概念上，應分別認屬包括一罪、實質一罪。另被告多次與不特定人賭博之行為，時間緊接，罪名相同，數行為於密切接近之時地實施，侵害同一社會法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，屬接續犯，而亦為包括之一罪（最高法院86年臺上字第3295號判例參照）。又被告以一行為同時觸犯前開3罪名，應依同法第55條規定，論以想像競合犯，並從一情節較重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。查被告前於94年間，因賭博案件，經原審以94年度彰簡字第748號判決判處有期徒刑4月確定，於94年11月4日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
三、原審經審理結果，認被告罪證明確，適用刑法第266條第1項前段、第2項、第268條、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1等規定，並審酌被告之犯罪之動機、目的、手段、經營時間尚短，惟經營六合彩賭博有害社會善良秩序、助長投機心理，暨考量被告犯後未能坦承犯行之態度等一切情狀，認公訴人求處有期徒刑6月，尚屬允當，玆量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。復說明扣案之簽注單4張，係當場賭博之器具，不問屬於犯人與否，均應依刑法第266條第2項規定沒收之（最高法院87年度臺非字第207號判決意旨參照）。另六合手冊、樂透手冊各1本，雖係被告所有之物，惟被告於原審審理時堅稱：六合手冊已經很舊了、而樂透手冊是中國晨報送的，與本案六合彩簽賭犯罪並無關係等語，審酌被告於警詢時並未述明該六合手冊、樂透手冊係如何供作其經營六合彩簽賭使用，而扣案之樂透手冊（2008年11月16日出刊）封面確實載有「少年中國晨報（獨家贈品），訂報就有，只送不賣」等標語，另六合手冊係於97年3月上旬出刊，印有97年3月以前香港六合彩開獎之號碼，另由被告自行填寫至97年9月13日各期開獎號碼於六合手冊上，雖可證明被告有研究香港六合彩各期開獎之號碼，但仍不足以直接證明被告有以此作為經營本件六合彩簽賭之工具，上開六合手冊、樂透手冊均查無其他積極證據佐證確供被告本案犯罪使用之物，又非違禁物，亦查無扣案賭資，爰不併予宣告沒收。核其認事用法俱無不當，量刑亦稱允洽。被告猶執陳詞否認犯行，指摘原判決不當而提起上訴，惟本案事證已明，詳如前述，且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，原審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決參照）。是被告上訴非有理由，應駁回其上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國98年5月27日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官江錫麟法官張惠立上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳慈傳中華民國98年6月1日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。