裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第1562號刑事判決
裁判日期：民國104年08月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第1562號上訴人即被告 周雅妮 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院104年度審訴字第539號，中華民國104年5月22日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度毒偵字第1372號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於施用第一級毒品部分撤銷。
周雅妮施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。
其他上訴駁回。
事實
一、周雅妮前因施用毒品案件，經原審法院以94年度毒聲字第612號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國94年5月26日釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以94年度毒偵字第2080號為不起訴處分確定。另①因施用及持有毒品案件，經原審法院以98年度訴字第3954號、第3999號判處有期徒刑8月、3月、7月、3月確定；②因施用毒品案件，經原審法院以98年度訴字第3416號判處有期徒刑10月確定；③因竊盜案件，經原審法院以99年度易字第2593號判處有期徒刑7月確定；前揭①至③案之罪刑，嗣經原審法院以100年度聲字第544號裁定應執行有期徒刑2年4月確定。④因施用毒品案件，經原審法院以99年度簡字第5117號判處有期徒刑3月確定；⑤因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以99年度審訴字第526號判處有期徒刑1年、5月確定；前揭④⑤案之罪刑嗣經臺灣士林地方法院以100年度聲字第237號裁定應執行有期徒刑1年5月確定，經與前揭應執行之有期徒刑2年4月接續執行，於101年6月1日縮刑假釋出監並付保護管束，於103年1月9日保護管束期滿未經撤銷假釋，以已執行完畢論（於本案構成累犯）。詎其仍未戒除毒癮，復分別基於施用第一、二級毒品之犯意，於103年12月2日8時許，在新北市○○區○○路○○○巷○○弄○號2樓住處內，以將海洛因摻入香菸後吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次；另以將甲基安非他命置入玻璃球內以火燒烤產生煙霧後吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同日23時許，在新北市○○區○○路0段000巷口，因形跡可疑為警盤檢，經警發現其為毒品列管人口，併同意隨警至新北市政府警察局板橋分局大觀派出所接受採尿，周雅妮在有偵查犯罪職權之警員發覺其犯罪前，主動坦承有上開施用海洛因及甲基安非他命之犯行，嗣經警採集其尿液送驗結果，呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局板橋分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此依同法第159條之5規定甚明。傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據或表示「沒有意見」，法院認為適當者，亦得為證據。查上訴人即被告周雅妮於本院審理時經合法傳喚，無正當理由不到庭，據其於原審對於證據能力均無爭執，而本判決以下所引用之非供述證據，經查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查，迄本案言詞辯論終結前，檢察官亦無聲明異議，本院審酌各該證據之取得並非違法，各該證據與本案待證事實俱有關連性，認為以之作為本案證據亦屬適當，依法自均有證據能力。
二、經查：㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及原審審理時均坦承
不諱，其經警採集之尿液，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA）初驗，及以氣相層析質譜儀法（GC/MS）複驗結果，確呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，亦有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：A0000000）、勘察採證同意書、新北市政府警察局板橋分局偵辦毒品危害防制條例被移送人姓名及代碼對照表各1份（見毒偵字第1372號卷第13至15頁）附卷可稽，足徵被告前開自白核與事實相符，堪以採信。
㈡再觀之事實欄所載被告前案紀錄，被告於施用毒品經觀察、
勒戒執行完畢後5年內，又因施用毒品犯行經論罪科刑，有本院被告前案紀錄表1份在卷足憑，其再犯本案，已不屬毒品危害防制條例第20條規定之「初犯」或「5年後再犯」情形，自應依法追訴處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議、最高法院98年度台非字第12號判決意旨參照）。據此，本案事證明確，被告確有施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行均堪以認定，應依法論科。
三、按海洛因、甲基安非他命分別係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪。被告施用前後持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，分別應為其施用海洛因、甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開施用第一級毒品、施用第二級毒品2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告前曾受有如事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，有前開本院被告前案紀錄表可參，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。再按刑法第62條所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年度台上字第641號判例意旨參照）。查本件被告為警查獲之緣由，係因其形跡可疑為警盤查，經警發現其為毒品列管人口，併同意隨警至新北市政府警察局板橋分局大觀派出所接受採尿，被告於接受警詢時隨即坦承有施用海洛因及甲基安非他命之犯行，此有被告警詢筆錄在卷可佐（見毒偵字第1372號卷第4頁正反面），是員警盤查被告時，並無任何證據可合理懷疑被告涉有施用毒品犯行，足認被告本件施用第一、二級毒品犯行應均合於自首之要件，均爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並先加後減之。
四、原審以被告所犯施用第一級毒品海洛因部分犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告本次犯行係以將海洛因摻入香菸後吸食之方式而施用，原判決誤認被告係以針筒注射之方式施用，核與被告之自白不符（見毒偵字第1372號卷第4頁反面），且本案並未扣得針筒等注射器具，查無證據足以證明被告係以注射方式施用第一級毒品海洛因，原判決未予詳查，自有違誤。被告上訴意旨請求輕判，固非可採，但以此指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院就上開部分予以撤銷改判。爰審酌被告曾因施用毒品犯行受戒毒處遇及法院判刑，詎仍漠視法令禁制而再犯本罪，兼衡其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，暨其素行、智識程度、家庭狀況及犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
五、原審審理結果，認被告所犯施用第二級毒品甲基安非他命部分，罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段等規定，審酌被告曾因施用毒品犯行受戒毒處遇及法院判刑，詎仍漠視法令禁制而犯本罪，未能戒除毒癮，惟兼衡其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，暨其犯罪後坦認犯行之態度等一切情狀，量處被告有期徒刑5月，並諭知易科罰金之折算標準。經核並無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，尚無不合。又量刑係屬事實審法院得自由裁量之職權，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。而量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。原判決已詳予審酌刑法第57條各款及前開所列情狀，予以綜合考量，並依序以累犯、自首等規定加重、減輕其刑，而在法定刑度範圍內，詳予審酌科刑，核其認事用法尚無違誤，量刑亦屬妥當。被告猶上訴請求減輕其刑云云，為無理由，應予駁回。
六、被告於本院審判期日，經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364、第299條第1項前段、第371條，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段，判決如主文。
本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。
中華民國104年8月27日
刑事第二十四庭審判長法官蔡聰明
法官陳憲裕法官崔玲琦以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
施用第一級毒品部分，如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李政庭中華民國104年8月27日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。