裁判字號：最高法院111年台上字第2288號刑事判決
裁判日期：民國112年08月23日
裁判案由：違反貪污治罪條例
最高法院刑事判決111年度台上字第2288號上訴人 巫文利 上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國111年1月25日第二審更審判決(110年度重上更二字第1號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署104年度偵字第25222、278
00、28281、28653、28862、29797號，105年度偵字第2536、396
1、4473、4950號)，提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於有罪部分撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
理由
壹、本件原判決撤銷第一審上訴人巫文利部分科刑之判決，改判仍論處上訴人犯如其附表(下稱附表)二所示有調查職務之公務員，對於違背職務之行為，收受賄賂29罪刑並諭知沒收、追徵。固非無見。
貳、惟查：
一、刑事訴訟法第159條之4第3款所稱其他於可信之特別情況下所製作之文書，係指在類型上，與同條第1款公務文書、第2款業務文書等具有同樣高度可信性之其他文書而言，例如被廣泛使用之官方公報、統計表、體育紀錄、學術論文、家譜等是。基於「備忘」之目的所製作非屬從事業務之人於業務上或通常業務過程所製作之紀錄文書、證明文書，如備忘錄、日記、便條等，是否屬於第3款其他特信性文書，自須具體判斷是否具特別可信性之情況保障，除應就製作過程，例如內容是否為供述人自己經歷之事實，是否係在事件甫發生當時或前後，非預期供訴訟所為之記載，其記述有無具備準確性(如持續、規律之記載)等情予以審酌外，就其保存及提出過程，例如事後有無經過增刪，是否僅選擇性提出部分資料，文書是否具備完整性，應併予綜合判斷。
原判決說明扣押物編號1-2-8、1-2-9行事曆(年曆或桌曆，下稱系爭行事曆)係秘密證人A1(真實姓名詳卷)所記，其內容簡單、明暸，非僅有關行賄上訴人之事項，衡情未預見日後將作為證據使用，無虛偽記載之動機，符合上開法條規定，有證據能力，並執為A1指訴上訴人收賄可信之主要依據(見原判決第6頁第19行至次頁第4行)。但：
㈠原判決事實認定○○○自民國101年8月份起至104年5月間止，於
每月第一個星期日交付當月賄款予上訴人，交付地點在○○市○○區○○路「吉同橋」旁即該路23之101號對面廠房大門前空地，或○○市○○區○○○路、四維四路口之「金礦咖啡店」等情(見原判決第4頁第10至15行)，理由除引用A1供述(○○○)交付賄款時間「印象中(上午)10點的次數蠻多」等語，並認定無從證明○○市○○區○○路、中正路附近有A1所稱「佳(家)立格家具」之存在等旨(同判決第18頁第30行、第19頁第12、13行、第20頁第23行至次頁第5行)，與所引系爭行事曆所載「每月月初的第一星期日下午17:30與 家立格 與巫文利見面」、「17:30佳立格與巫文利」、「PM17:00與巫文利」、「17:00巫」、「巫1700」等內容(見原判決第16頁第29行至次頁第2行、第26頁第6至15行)，二者交付賄款時間、地點未盡相同；再稽之卷證，A1於第一審審理時供稱：「(根據剛才提示給你看的桌曆，……但是9月份《即附表二編號8-2犯行》沒有記載，所以你確定你每次與被告巫文利見面都會記載嗎?)是的」、「(但是9月份沒有記載?)如果沒有記載，有可能是漏記了」等語
(見第一審卷㈢第18、19頁)。倘若無訛，系爭行事曆之記載與原審調查後所認定之事實並非完全一致，且A1亦坦承有漏記可能，似此情形，如何能認定該行事曆記載內容具備準確性之要件，原判決未予釐清，並為完備之說明，徒以其記載簡單、明暸、包羅萬象等情，遽認其具特別可信之情形，理由已欠完備。
㈡卷查，A1於法務部廉政署(下稱廉政署)南部地區調查組詢問
及更二審審理時，坦承有撕毀並藏匿行事曆之事實(見廉政卷㈠第155頁、更二審卷㈡第213頁)，且依卷附廉政署扣押物品清單所載，本件偵查中執行搜索時除扣得系爭(西元2012年)行事曆2本外，尚有已撕過(西元2012至2014年)行事曆8本(見上訴審卷㈡第136頁)，倘亦屬實，上訴人及其辯護人於原審主張系爭行事曆係A1選擇性滅除其他行事曆後所留存，顯有蹊蹺等語，似非全然無據。且原判決認定上訴人收賄時間自101年8月5日起至104年5月3日止，但A1僅留存101(西元2012)年度之行事曆，102年至104年度之行事曆未扣得或已撕毀，若係A1刻意所為，遭撕毀之行事曆究係有利或不利於上訴人之事證?其實情為何?是否影響系爭行事曆之完整性?凡此俱與判斷系爭行事曆是否具備刑事訴訟法第159條之4第3款「可信之特別情況」至有關係，原判決未遑究明，泛謂上訴人及辯護人上開質疑係臆測之詞而不予採信，尚嫌速斷，而難昭折服，並有理由欠備之違法。
二、貪污治罪條例之行賄者指證收賄者，因得獲減輕或免除其刑，甚或得由檢察官為職權不起訴或緩起訴處分，不免作出損人利己之陳述，其證言本質上亦存在較大之虛偽危險性，故為擔保陳述內容之真實性，應認須有補強證據，足使一般人對其陳述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實。又行為人多次收賄犯行如數罪併罰，因各罪分別獨立，每一罪行賄者之指訴，皆須逐一臚列補強證據。依原判決之記載，上訴人29次收賄犯行，各具獨立性，顯係基於個別犯意為之，應分論併罰。又上訴人始終否認犯罪，原判決採信A1之指訴，認上訴人涉犯前揭罪名，係以系爭行事曆為其指訴之重要佐證(見原判決第26頁第5至17行、第33頁第8至11行)。但系爭行事曆係上訴人所製作屬備忘性質之文書，縱具證據能力，究屬與A1之陳述具同一性之累積證據，仍須調查其他補強證據，綜合相關事證為整體觀察，以判斷A1指訴是否屬實。而依卷證及原判決所載，系爭(扣押物編號1-2-9)行事曆6月25日(其上雖載7月，但實際上為6月)當週頁面手寫「每月月初的第一星期日下午17:30與家立格與巫文利見面」、「每月3間 店文山 所合計2万元正」等詞(見第29797號偵查卷第44頁)，原判決並據此暨其餘事證認定A1與上訴人於101年6月25日達成行賄合意，並於同年8月5日首次交付賄款(見原判決第16頁第15、16行)。倘若無訛，該記載僅止於雙方斯時「期約」賄賂，如何足以擔保A1指證上訴人於事後即附表二所載時間不間斷「收受」賄賂29次屬實？再系爭行事曆均為101(西元2012)年度，原判決認定上訴人收賄犯行，似僅同年8月5日、10月7日、11月4日、12月2日(即附表二編號8-1、8-3、8-4、8-5)，有相對應之行事曆相關記載可佐(見原判決第26頁第5至14行，同上偵查卷第41、45、46頁)，其餘各次犯行則付之闕如，且A1於廉政署供稱：「(除了《扣押物編號1-2-8、1-2-9》這2本行事曆，沒有被撕除之外，另外扣得之8本行事曆，為何有寫字的內容全部都被撕除?)因為行事曆記載的都是股票買賣的紀錄，所以那8本都被我撕掉，剩下空白的紙張」、「(這2本為什麼沒有撕?)因為這2本記載交際警察的費用，是為了怕行賄的金額忘記，才留著……」等語(見廉政卷㈠第155頁)，似供述除系爭行事曆外，其他行事曆並無交付賄款之相關紀錄；原判決復採信A1所供：伊頭腦不好且雜事多，故有記載桌曆習慣，如記憶不清，以桌曆為憑等語，認應以系爭行事曆記載為準等旨(見原判決第12頁第22至24行、第18頁第19至24行)。則果附表二編號8-2、8-6至8-29各次犯行，欠缺行事曆記載可考，依現存其餘事證，是否仍足資擔保A1指訴按期
(即每月第一個星期日)交付賄款非虛?如否，卷附高雄市政府警察局鳳山分局檢送之上訴人涉案日期執勤狀況一覽表(見上訴審卷㈢第1、88頁)，記明上訴人於原判決所認定收賄日期之102年1月6日、8月4日、9月1日、10月6日、103年5月4日、6月1日、8月3日、11月2日、104年5月3日(即附表二編號8-6、8-13、8-14、8-15、8-22、8-23、8-25、8-28、8-29)均非輪休而有勤務，是否仍無從憑為上訴人有利之認定?另遭撕除之8本行事曆(西元2012至2014年)，所遺空白頁面，苟有附表二編號8-2、8-6至8-28所示期日，與A1上揭每次與上訴人見面均會記載之供述，有無齟齬?事涉A1指證上訴人收賄之真確性，案關重典，自有再加研酌之必要，原審未進一步究明，並調查其他必要之證據，逕以系爭行事曆執為A1指訴之補強證據，並泛謂上訴人未提出其於該等非輪休日期另有阻斷收賄之不可抗力之具體事由，而為上訴人不利之認定，除有理由欠備之違法外，亦與證據法則相違。
參、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而上述違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認該有罪部分仍有撤銷發回更審之原因。至於原判決理由乙不另為無罪諭知部分，未據檢察官提起上訴，業已確定，不在本院審理範圍，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中華民國112年8月23日
刑事第七庭審判長法官段景榕
法官沈揚仁法官楊力進法官汪梅芬法官宋松璟本件正本證明與原本無異
書記官石于倩中華民國112年8月28日