裁判字號：臺灣高等法院103年侵上訴字第9號刑事判決
裁判日期：民國103年03月18日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決103年度侵上訴字第9號上訴人即被告 陳由翔 （原名 陳勁利 ）選任辯護人法律扶助 王世豪 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣新北地方法院一０一年度侵訴字第二００號，中華民國一０二年十一月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署一０一年度偵字第二三八二七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳由翔於民國一０一年初，經由網路遊戲「魔力學堂」結識未滿十四歲代號0000000000號之女子（000年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱Ａ女），繼而交往成為男女朋友。陳由翔明知Ａ女係未滿十四歲之女子，竟仍基於對於未滿十四歲女子為性交之犯意，分別：㈠於一０一年七月十四日凌晨三時至四時許，在陳由翔位於新北市○○區○○街○○巷○號五樓居處內，於未違反Ａ女意願之情形下，以將自己之性器進入Ａ女之性器之方式，與Ａ女為性交行為一次得逞；㈡於同年八月十七日晚間九時至十時許，在高雄市火車站附近之某旅館內，於未違反Ａ女意願之情形下，以將自己之性器進入Ａ女之性器之方式，與Ａ女為性交行為一次得逞。嗣於同年八月十九日因Ａ女之母親代號0000000000A（真實姓名年籍詳卷，下稱Ｂ女）在Ａ女之臉書上，看到Ａ女與陳由翔間親密照片，進而質問Ａ女，始查悉上情，並報警處理。
二、案經Ｂ女（起訴書誤載為Ａ女，應予更正）訴由新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固有明文。惟同法第一百五十九條之五規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（最高法院九十三年度臺上字第三五三三號、九十四年度臺上字第二九七六號判決可參）。本案檢察官及被告、辯護人於本院審判期日，對於下列業經調查包括供述證據及非供述證據在內之證據方法，均表示對證據能力無意見，同意作為本案之證據，於審判期日經本院提示證據方法後，迄於言詞辯論終結前，復均未聲明異議，就供述證據部分主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，茲審酌本案供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，揆諸前揭規定與說明，自具有證據能力。至非供述證據部分，復無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且無刑事訴訟法第一百五十九條之四之顯不可信情況與不得作為證據之情形，亦具證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭事實，迭據上訴人即被告陳由翔於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（詳偵卷第三頁反面至四、三九、四０頁，原審卷第三五頁反面、七三頁反面，本院卷第三八頁反面），核與證人即被害人Ａ女、告訴人Ｂ女於警詢及偵查中之證述情節相符（詳偵卷第五至一一、二九至三０頁），並有證人Ａ女繪製之被告上揭居處房間相關位置圖、高雄市立小港醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、新北市政府警察局三重分局一０一年十二月五日新北警重刑字第一０一五０一一五九四號函暨內政部警政署刑事警察局一０一年十一月二十六日刑醫字第○○○○○○○○○○號鑑定書各一份在卷可佐（見偵卷第一三、四六頁袋內，原審卷第二四至二六頁），堪認被告前開出於任意性之自白，核與事實相符，而得作為判斷之依據。從而，本案事證明確，被告犯行均堪認定，自應依法論科。
二、論罪科刑方面：㈠查被害人Ａ女係000年0月出生，有卷附代號與真實姓名
對照表、個人戶籍資料查詢結果、戶口名簿影本各一份附卷可稽（見偵卷第四六頁袋內），其於本件被告行為時為未滿十四歲之女子，且被害人Ａ女迭於警詢及偵訊時均證稱：一０一年六月間，被告主動在網路上詢問伊的年紀，伊回答被告說，伊「十三歲，在唸國一。」等語明確（詳偵卷第八、二九－一頁），故被告對於被害人Ａ女係未滿十四歲之女子，係知之甚詳。核被告所為，均係犯刑法第二百二十七條第一項對於未滿十四歲之女子為性交罪。被告上揭二次犯行，時間、地點不同，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又上揭條文已針對被害人年齡設為處罰條件，故毋庸再依兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段規定加重其刑，附此敘明。被告前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以一００年度簡字第五０四四號判決判處有期徒刑三月確定，並於一００年十月二十五日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表一份在卷可稽（詳本院卷第二一頁反面），其前受有期徒刑之執行完畢，於五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，皆為累犯，均應依刑法第四十七條第一項規定，加重其刑。
㈡至辯護人另為被告辯護稱：被告自始坦承犯行，具有悔意，
且多次表達願意賠償告訴人等之意，然因被害人Ａ女、告訴人Ｂ女均不願與被告和解，故迄今尚未賠償及達成和解；又被告之母親罹病，需被告照顧，故請求依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑云云。然按刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用；至於犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（參最高法院七十七年度臺上字第四三八二號判決意旨）。本案被告明知被害人Ａ女於案發時未滿十四歲，智識身心發展均未成熟，欠缺性自主決定能力，而被告斯時已二十四歲餘，為一社會經驗豐富、智識正常之成年人，竟仍分別兩次與被害人Ａ女為性交行為，且迄今均未能獲得被害人Ａ女、告訴人Ｂ女之原諒，亦未達成和解或為任何賠償，有如前述，實無客觀上足以引起一般同情之具體條件、特殊原因或環境，難認有何科以法定最低刑度之刑仍嫌過重之情，是無從依刑法第五十九條規定酌減其刑，基上，辯護人上開所辯，亦非可採。
三、原審經詳細調查，以被告罪證明確，適用上揭規定，並審酌被告素行不佳，有本院被告前案紀錄表一份在卷可稽，復不知悔改，竟漠視被害人Ａ女為未滿十四歲之未成年女子，心智及身體發育均未臻成熟，對於性行為亦缺乏自主判斷能力，仍與之發生性交行為，嚴重侵害被害人Ａ女之身心正常發展，違反法律秩序，應受責難，且迄本院宣判前仍未能與被害人Ａ女、告訴人Ｂ女達成和解，亦未獲渠等之宥恕，此有被告之辯護人所呈之刑事辯護意旨狀在卷足參（見本院卷第三０頁），惟兼衡被告與被害人Ａ女係男女朋友關係，手段亦非強制，且被告犯後始終坦承犯行，態度尚佳，及其犯罪之動機、目的、手段、被害人及告訴人所受損害，暨其為國中畢業之智識程度、業工而經濟勉持之生活狀況（見偵卷第三頁調查筆錄受詢問人欄資料）、其父親早於九十三年間因病逝世、其母親現亦罹患惡性腫瘤疾病（見原審卷第五二、五三頁之死亡證明書及診斷證明書各一份）等一切情狀，分別量處有期徒刑三年三月，並定應執行有期徒刑四年六月。核原審認事用法並無不合，量刑亦屬允當。被告以原審量刑過重為由上訴，指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官林志峯到庭執行職務。
中華民國103年3月18日
刑事第二十四庭審判長法官蔡聰明
法官汪梅芬法官陳憲裕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡麗春中華民國103年3月19日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第227條（未成年人）對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。