裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第4204號刑事判決
裁判日期：民國98年12月15日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第4204號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○選任辯護人呂翊丞律師上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院98年度訴字第603號，中華民國98年8月3日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第3210號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○明知具有殺傷力之改造手槍係槍砲彈藥刀械管制條例所公告列管之槍枝，非經中央主管機關許可，不得持有，竟未經許可，於民國（下同）96年間某日，自一真實姓名年籍不詳綽號「 阿祥 」之男子處收受可發射子彈、具殺傷力之仿FN廠半自動手槍所製造並換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1把（槍枝管制編號0000000000，含彈匣1個），並自斯時起而持有之。嗣於98年1月20日晚上11時許，因他人檢舉而為警於桃園縣蘆竹鄉蘆竹村12鄰蘆竹16號查獲，並扣得上開改造手槍1把而悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、按現行刑事訴訟法有關「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。而依同法第198條、第208條規定，不論鑑定人、鑑定機關或團體，均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定法律規定得作為證據之情形。否則該等鑑定，仍屬傳聞證據。惟為因應司法警察機關調查中之案件量大、急迫等現實需求，對於例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，應得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人、鑑定機關或團體實施鑑定等語（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，且係因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則之實務運作而為，從而以上開方式所為之鑑定結果，應與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決參照）。經核本案扣案之改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000號），業由桃園縣政府警察局中壢分局依前開作業流程，送請內政部警政署刑事警察局（下稱刑事局）鑑定，故該局所出具之槍彈鑑定書，揆諸前揭說明，應有證據能力，合先敘明。
二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，亦得為證據。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，本院相關之供述或非供述證據，並無顯不可信之情況，檢察官、被告選任辯護人於準備程序中對本案之供述、非供述證據均表示無意見而同意作為證據（本院卷第38頁正、背面），本院審酌各該證據作成之狀況，亦認為適當，依前揭規定，本案相關之供述、非供述證據，均有證據能力。
貳、實體方面
一、上開犯行，業據被告乙○○迭於警詢、偵查、原審坦承不諱，並有桃園縣政府警察局中壢分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場採證照片等附卷可稽，又有扣案之改造手槍1支在卷可佐，而前開扣案之槍枝經送刑事局鑑定後，其鑑定結果：本案扣案之改造手槍（槍枝管制編號0000000000）1支，經送刑事局以檢視法、性能檢驗法鑑定結果：「認定送鑑改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000號），認係改造手槍，由仿FN廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力」等語，亦證扣案之改造手槍1支確具殺傷力等情，此有刑事局98年3月10日出具之刑鑑字第0980019888號槍彈鑑定書一份存卷足憑（臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第3210號偵查卷第35頁）。又被告及其選任辯護人雖辯稱：警方於98年1月20日下午22時許至上開愛登堡汽車旅館307號房時，祇是調查同行 劉天財 之犯行，並未對被告有任何調查之行為，被告希望不要為難劉天財，乃於警方未知悉被告犯罪時，主動向警方自首供承持有扣案槍枝，符合刑法第62條及槍砲彈藥刀械管制條例第18條自首規定之要件，原審未予調查亦未適用上開條文，即有違誤云云。惟按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，又犯本條例（槍砲彈藥刀械管制條例）之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥：刀械者，減刑或免除其刑，固分別為刑法第62條前段、槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段所明文規定。查證人即查獲警員甲○○於本院證以：於98年1月20日有承辦被告違反槍砲彈藥刀械管制條例的案子，有於上開晚上10點左右到前揭愛登堡汽車旅館查緝，我們是接獲有人檢舉到現場去查緝，檢舉內容是說有一名女子即被告，攜帶槍械投宿愛登堡，一開始現場沒有劉天財，後來我們在盤查被告時，他有回來，兩個都查緝，我們很早就注意劉天財此人，也知被告與他在一起，我們注意劉天財犯毒品案，去愛登堡查緝，主要是針對被告的槍枝，在愛登堡沒有查緝到，我們有盤問被告，被告有向我們坦承，她在查緝過程完全配合，當天沒有聲請搜索票或拘票是因當時情況急迫，且無法確認是否有槍枝……」（本院卷第54頁、第55頁正面），由此可知，警方據線報已懷疑被告持有上開槍枝，經盤問確知被告持有上開槍枝，嗣由被告供出而在其住處查獲上開槍枝，則被告非法持有槍枝之犯罪事實，對於警方而言，並非不知，祇是尚未確定，疑點尚待查證，則被告並非於犯罪未發覺前，自首其罪，殊甚灼然，核與刑法第62條前段規定之要件不符，自無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定自首並報繳全部槍枝之適用，被告及其辯護人上開辯解，尚非可採，自不足取。綜此，足徵被告之自白與事實相符，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有改造手槍罪。本案被告非法持有系爭槍彈之行為固無足取，然被告係因抵債而自「阿祥」處取得持有系爭槍枝，又於警詢、偵查及審理中坦白承認犯行，顯具有悔意，本院認倘處以上開罪名最輕本刑，猶嫌過重，顯為情輕法重，被告本案犯罪既有前開顯可憫恕之處，爰依刑法第59條之規定減輕其刑。
三、原審認被告罪證明確，依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第59條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款規定，審酌被告持有系爭槍枝對於社會治安影響固非不小，然被告於本院審理中坦白承認犯行，並表示悔意，犯後態度堪稱良好，犯罪手段、犯罪動機、前科記錄及生活狀況等情狀，量處有期徒刑1年6月，併科罰金新臺幣1萬元，罰金部分，並諭知易服勞役之折算標準。扣案之仿FN廠半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個），經鑑定具殺傷力，有前揭槍彈鑑定書在卷可考，認屬違禁物，爰依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收，認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適，檢察官上訴意旨略以：「一、原審判決被告被訴槍砲彈藥刀械管制條例罪刑，固非無見，按判決有不適用法則或適用法則不當者，為當然違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用，屬法院得依職權自由裁量之事項，而可憫恕之情形，並於判決理由內詳加說明，始稱適法。至於情節輕微；坦白認罪或犯後態度等情狀，僅可為法定刑審酌量刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。第一審審酌上訴人非法持有槍、彈，危害社會治安，雖其持有期間不長，未持以犯罪，犯後坦白認罪，態度良好，但仍無足堪憫恕之處，而未予酌減其刑，原審認為妥適，予以維持，所為量刑職權之行使，尤無不當（最高法院28年上字第1064號判例、88年台上字第6683號判決、98年度台上字第3020號判決意旨參照）。二、原審以被告係因抵債而自『阿祥』處取得持有系爭槍枝，又於警詢、偵查及審理中坦白承認犯行，顯具有悔意，認倘處以上開罪名最輕本刑，猶嫌過重，顯為情輕法重，被告本案犯罪既有前開顯可憫恕之處，爰依刑法第59條之規定減輕其刑。但參照上揭說明，被告坦白認罪或犯後態度等情狀，僅可為法定刑內審酌量刑之標準，不得據為酌量減輕刑度之理由，而持有該槍枝期間不長，未持以犯罪，犯後坦白認罪，態度良好，仍無足堪憫恕之處，故本件被告之上述情狀，不得作為刑法第59條犯罪情況顯可憫恕之酌減理由。綜上，原審援引法例失當，故依法提起上訴，並請撤銷原判決，自為適當合法之判決」云云。經查被告持有上開槍枝時間不長，未曾持以犯罪，犯後坦認犯行，固不足為適用刑法第59條之依據，然被告並無前科，素行尚佳，偶因持有上開槍枝，未曾予以行使，短時間即被查獲，查獲時即坦承犯行，引警起出上開槍枝，犯罪後自警詢、偵查、原審、本院均坦認上開犯行，其犯罪之危害非鉅，而槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪，其法定本刑為3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金，刑度不可謂不重，依被告上開犯罪情節以見，實具有科以最低度刑，仍嫌過重之情形，核符刑法第59條之規定，宜依該條規定酌減其刑。檢察官上訴意旨，尚非可取，自不足採。原審認事用法及量刑既無違誤，檢察官上訴意旨又不足取，自應駁回之。被告上訴意旨，徒以其係自首圖邀減刑之寬典，殊不足取，亦應駁回之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中華民國98年12月15日
刑事第三庭審判長法官陳博志
法官劉興浪法官許文章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡慧娟中華民國98年12月15日