裁判字號：臺灣臺北地方法院102年訴字第235號刑事判決
裁判日期：民國102年06月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決102年度訴字第235號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告周心儀選任辯護人周威君律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2年度偵字第5272號），本院判決如下：
主文周心儀販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年肆月，未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年肆月，未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
應執行有期徒刑拾年，未扣案犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、周心儀明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第1項第2款列管之第二級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，以友人借予其使用之0000000000號行動電話做為與購毒者之聯絡工具，而為下列行為：
㈠於民國101年6月7日22時57分後之某時，在臺北市捷運西
門站廁所外，以新臺幣（下同）1,000元之代價，販賣毛重
0.2公克之甲基安非他命1包與 許志成 。㈡於101年6月16日21時19分後之某時，在臺北市捷運圓山站
，以1,000元之代價，販賣毛重0.2公克之甲基安非他命1包與許志成。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，查證人許志成於偵查中向檢察官所為之證述已經具結，且陳述當時亦未見有何異常之外部環境，更無證據足認上開陳述有顯不可信之情況，揆諸前揭規定，證人許志成上揭陳述應有證據能力。
二、司法警察機關依通訊保障及監察法第13條第1項執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。又通訊監察書執行監聽結果之「監聽譯文」，係被告以外之人之監聽人員，於審判外將監聽所得資料以現譯方式整理後予以紀錄而得，屬傳聞證據，若未符合傳聞證據例外等情，尚不得認其具有證據能力。準此，依合法之監聽程序所得之「監聽內容」固應具有證據能力，然依該執行監聽結果所生之「監聽譯文」內容，性質上仍屬傳聞，若未符合刑事訴訟法第159條之1至第
159條之5所規定傳聞證據例外之情形，依同法第159條第
1項之規定，應認無證據能力。惟倘被告或辯護人對通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見並為辯論者，訴訟程序即無不合，自得採為證據。茲查本判決以下所引用之通訊監察譯文，業經本院依法提示給被告周心儀、辯護人表示意見，且被告、辯護人均未表示有違法取證之情形，又本件通訊監察書之核發並無於法不合之處，亦有本院101年聲監續字第
539號、101年聲監字第558號通訊監察書在卷可考，是關於本判決所引用之通訊監察譯文，自均有證據能力。
貳、實體事項：
一、上揭犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理時坦承不諱，核與證人許志成於偵查中之具結證述情節大致相符，且有本院101年聲監續字第539號、101年聲監字第558號通訊監察書、被告所使用之0000000000號行動電話與證人許志成之通訊監察譯文在卷可佐（詳偵卷第21至32頁），足見被告上開自白與事實相符，堪以採信。是本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有第二級毒品之行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告於犯罪事實欄所示時、地分別販賣第二級毒品甲基安非他命與證人許志成，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。爰審酌被告販賣毒品之數量非鉅，所獲利益不多，次數僅兩次，對象為一人，並考量被告於警詢、偵查中否認犯行，於本院準備程序及審理時方坦承犯行之犯後態度，以及被告甫因販賣第一級毒品海洛因犯行，於99年12月28日為臺灣新北地方法院檢察署檢察官提起公訴，經臺灣高等法院於101年7月19日以101年度上訴字第628號判決判處有期徒刑7年6月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考，雖於本案不構成累犯，然已足見被告素行不佳，再考量被告高中肄業之智識程度，未婚、無人需要扶養之家庭生活狀況，以及公訴人於論告書中具體就各次販賣行為求處有期徒刑7年4月，尚屬妥適等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
三、按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。是刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。爰依前開說明，本於罪責相當之要求，在上開內、外部性界限範圍內，綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性，定如主文所示之應執行刑，以示懲儆。
四、辯護人雖以：被告販賣第二級毒品之行為只有兩次，販賣對象皆為同一人，且為小額交易，與大量散播毒品之毒梟行為仍有區別，衡量被告坦承犯行，希望依刑法第59條給予被告減刑等語為被告辯護。然本院審酌被告甫於99年間因販賣第一級毒品犯行經檢察官提起公訴，本次販賣第二級毒品犯行係於其販賣第一級毒品案件審理中所為等情（該案於101年
8月4日始告確定），有上揭前案紀錄表存卷可查，足見被告並未因前案遭查獲而有所悔悟，其更犯本件販賣第二級毒品之罪，難認有何情堪憫恕之處，故本院認不宜援引刑法第59條減輕其刑。辯護人所辯各節，均已為本院於法定刑度內量刑時審酌在內，附此敘明。
五、犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文，被告各次販賣毒品之所得財物，雖未經扣案，仍均應分別依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別在其所犯各該次販賣毒品罪項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
六、至被告用以與證人許志成聯絡販賣毒品事宜之0000000000號行動電話門號SIM卡，係被告之友人借與其使用，為被告自承在卷（詳本院卷第40頁），其非被告所有之物，本無庸諭知沒收。至被告用以裝載該SIM卡之行動電話機具，並未扣案，被告又供承已經遺失等語（詳本院卷第40頁），本院考量該行動電話機具既已滅失，為免沒收困難，爰不另宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第9款、第10款，判決如主文。
本案經檢察官顧仁彧到庭執行職務中華民國102年6月21日
刑事第八庭審判長法官崔玲琦
法官陳雯珊法官黃志中以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官汪郁棨中華民國102年6月21日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。