裁判字號：臺灣新北地方法院108年重訴字第434號民事判決
裁判日期：民國111年04月15日
裁判案由：確認債權不存在等
臺灣新北地方法院民事判決108年度重訴字第434號原告 李玉鳳 訴訟代理人 林曉筠 律師被告 許鴻發
吳慶裕 共同訴訟代理人 阮祺祥 律師上列當事人間請求確認債權不存在等事件，本院於民國111年3月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。經查，原告起訴時原聲明請求：㈠確認被告許鴻發與原告間之新臺幣（下同）80萬元債權不存在。㈡確認被告與原告間之150萬元借款債權不存在。㈢被告許鴻發與原告間於民國107年9月25日經新北市板橋地政事務所所為之最高限額抵押權應予塗銷。㈣被告與原告間於107年9月28日經新北市板橋地政事務所所為之最高限額抵押權應予塗銷（見本院卷一第11至12頁）；嗣數次為變更及追加聲明後之聲明如下述聲明所示（見本院卷二第105至107頁）。查原告上開訴之變更及追加，均係基於原告主張其因急迫、輕率或無經驗，致遭被告詐欺後，貿然簽訂如附表一所示之借款（以下合稱系爭借款）契約、簽發如附表二所示之本票（以下合稱系爭本票），及以如附表三所示之建物、土地（以下合稱系爭房地），設定如附表四所示之抵押權（以下合稱系爭抵押權）登記之同一基礎事實，揆諸首揭規定，核無不合，應予准許。
二、按確認 法律 關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。查本件原告主張系爭借款債權不存在，然為被告所否認，顯然兩造就系爭借款債權存在與否已發生爭執，致原告在私法上之地位有受侵害之不安狀態存在，且此不安狀態得以確認判決除去之，故原告起訴請求系爭借款債權不存在，有即受確認判決之法律上利益。
貳、實體方面：
一、原告主張：被告與訴外人 游立琦 、 呂廷軒 為同一詐欺集團，前於107年7、8月間，先由游立琦向原告佯稱得高價轉售其所有之生前契約及骨灰位，惟須另行購買骨灰罈組成更佳之產品專案，再由呂廷軒向原告佯稱可轉介金主供原告借款，並由被告擔任金主角色，致原告誤信為真，於107年9月21日簽訂如附表一編號1所示之借款契約書（下稱第一次借款契約），及簽發如附表二編號1所示之本票（下稱第一次本票），並由被告許鴻發於107年9月21日至新北市新莊地政事務所（下稱新莊地政事務所），申請設定如附表四編號1所示之最高限額抵押權（下稱第一次抵押權）登記。繼呂廷軒復佯稱因節稅及作帳需要，原告須再行交付150萬元，致原告誤信為真，於107年9月27日簽訂如附表一編號2所示之借款契約書（下稱第二次借款契約），及簽發如附表二編號2所示之本票（下稱第二次本票），並由被告許鴻發於107年9月27日至新莊地政事務所，申請設定如附表四編號2所示之最高限額抵押權（下稱第二次抵押權）登記。又原告因年事已高，視力及聽力均嚴重衰退，並領有身心障礙手冊，實不知系爭借款契約上所載約定內容為何，且被告未告知系爭借款契約之貸與人、貸與金額、還款期限等契約要素，亦未告以抵押權擔保金額、流抵約定等設定擔保內容，故原告實際上並無與被告成立系爭借款契約及設定系爭抵押權之意思，且原告各次收受款項後，即行轉交游立琦、呂廷軒取去，被告實際上並未交付系爭借款予原告，兩造間並無成立系爭借款契約；況兩造間縱曾成立系爭借款契約，然原告已以受詐欺為由向被告撤銷系爭借款契約及系爭抵押權設定之意思表示，被告對原告之系爭借款債權已不存在，則依抵押權從屬性原則，系爭抵押權亦不成立，原告自得依民法第767條第1項中段規定，請求塗銷系爭抵押權設定登記。又縱認系爭借款契約確屬有效存在，然被告、游立琦及呂廷軒屢以須借款補成專案、節稅及作帳等不實理由詐欺原告，並一再催促原告要儘速完成交易以免交易破局，顯係乘原告急迫、輕率或無經驗，使原告簽訂系爭借款契約、簽發系爭本票，並設定系爭抵押權登記，依其情節顯失公平，原告自得依民法第74條第1項規定，請求撤銷原告借貸系爭借款之債權行為、簽發系爭本票之發票行為及系爭抵押權設定之物權行為（以下合稱系爭法律行為），並依民法第767條第1項中段規定，請求塗銷系爭抵押權登記。末縱認被告係乘原告急迫、輕率或無經驗，使原告簽訂系爭借款契約、簽發系爭本票，並設定系爭抵押權登記，尚不該當應撤銷系爭法律行為之情事，然考量原告年邁多病，現無謀生能力，僅有系爭房地可供棲身，倘任被告依系爭借款契約及系爭本票對原告為全額請求，顯然有失公平，原告亦得依民法第74條第1項規定，請求減輕原告就系爭借款及系爭本票應負之給付金額。爰依民法第74條第1項、第92條第1項及第767條第1項中段等規定，提起本件訴訟等語，並聲明：㈠先位聲明：⒈確認原告為被告許鴻發所設定第一次抵押權所擔保之本金債權80萬元不存在。⒉被告許鴻發應將第一次抵押權登記予以塗銷。⒊確認原告為被告所設定第二次抵押權所擔保之本金債權150萬元不存在。⒋被告應將第二次抵押權登記予以塗銷。㈡備位聲明：⒈原告如附表一編號1所示借款80萬元之債權行為及簽發第一次本票之發票行為，均應予撤銷。⒉原告為被告許鴻發設定第一次抵押權登記之物權行為，應予撤銷。⒊原告如附表一編號2所示借款150萬元之債權行為及簽發第二次本票之發票行為，均應予撤銷。⒋原告為被告設定第二次抵押權登記之物權行為，應予撤銷。⒌被告許鴻發應將第一次抵押權登記予以塗銷。⒍被告應將第二次抵押權登記予以塗銷。㈢再備位聲明：
⒈原告如附表一編號1所示借款80萬元之債權行為，其借款應減輕為40萬元。⒉原告簽發第一次本票之發票行為，其票款應減輕為40萬元。⒊原告如附表一編號2所示借款150萬元之債權行為，其借款應減輕為75萬元。⒋原告簽發第二次本票之發票行為，其票款應減輕為75萬元。
二、被告則以：被告確有交付系爭借款予原告，並經原告當場點收後，在系爭借款契約上簽名，且原告既親自交付系爭房地所有權狀、印鑑證明及印鑑章等物品，並於系爭抵押權設定登記完成後，再行取回上開物品，是原告確有向被告借貸系爭借款及設定系爭抵押權之意思，系爭借款契約業已成立，系爭抵押權所擔保之債權亦屬存在。又被告本件僅係單純從事民間借貸，並未夥同游立琦、呂廷軒共同詐欺原告，原告將收受之系爭借款交予游立琦、呂廷軒後，被告亦未從中收回或分得款項，且原告前對被告許鴻發、游立琦及呂廷軒提出刑事詐欺告訴，業經臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢）檢察官以109年度偵續字第373號、110年度偵續緝字第2號為不起訴處分確定。又本件原告起訴時，並未聲明請求判決撤銷系爭法律行為或減輕其給付，迄至111年1月12日，始具狀主張依民法第74條第1項規定，追加聲明請求判決撤銷系爭法律行為或減輕其給付，顯已逾民法第74條第2項所規定之1年除斥期間。再原告已有相當社會經驗，並曾以系爭房地向國泰世華商業銀行設定抵押後借款，並無急迫、輕率或無經驗之情形等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷二第107至108頁）：㈠原告於107年9月21日在第一次借款契約上簽名，並簽發第一
次本票，且交付系爭房地所有權狀，由被告許鴻發為代理人，於107年9月21日至新莊地政事務所申請設定第一次抵押權登記，並於107年9月25日完成抵押權登記。
㈡原告於107年9月27日在第二次借款契約上簽名，並簽發第二
次本票，且由被告許鴻發為代理人，於107年9月27日至新莊地政事務所申請設定第二次抵押權登記，並於107年9月28日完成抵押權登記。
㈢原告於107年11月27日寄發律師函予被告，函中載明原告依民法第92條規定，撤銷前所設定系爭抵押權之意思表示。
㈣系爭抵押權設定所需之系爭房地所有權狀、印鑑證明、印鑑
章等物，均為原告所提供，設定登記後均已由原告取回並簽立收據。
㈤原告向被告許鴻發、游立琦及呂廷軒等人提出刑事詐欺告訴
，經新北地檢檢察官以109年度偵續字第373號、110年度偵續緝字第2號為不起訴處分確定。
四、本院之判斷：㈠先位之訴部分：
查原告雖主張兩造間並無消費借貸合意，被告亦未實際交付系爭借款，且原告係受被告、游立琦及呂廷軒共同詐欺，嗣後已撤銷其系爭借款契約及系爭抵押權設定之意思表示，據此請求確認系爭借款債權不存在，並依民法第767條第1項中段規定，請求塗銷系爭抵押權登記等節，然為被告所否認，並以前詞置辯，故此部分應審究者為：⒈系爭借款契約所示消費借貸關係是否存在？⒉系爭抵押權設定契約是否成立？原告請求塗銷系爭抵押權登記，是否有據？茲分別論述如下：
⒈系爭借款契約所示消費借貸關係是否存在？⑴按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所
有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。而消費借貸，為要物契約，須以金錢或其他代替物之交付為構成要件，如對於交付之事實有爭執，自應由主張已交付之貸與人負舉證責任，此觀民法第474條之規定自明（最高法院79年度台上字第2722號判決意旨參照）。
⑵查被告抗辯原告於附表一編號1至2所示時間，分別簽訂第一
次借款契約、第二次借款契約時，被告均已各於同日交付借款80萬元、150萬元予原告等情，業據提出系爭借款契約及系爭本票為證（見本院卷一第135至139頁、第141頁、167至171頁、第173頁）；參諸系爭借款契約及系爭本票均為原告所親自簽立乙節，為原告所不爭執，且第一次借款系契約及第一次本票之簽立日期均為107年9月21日，金額均為80萬元，而第二次借款系契約及第二次本票之簽立日期則均為107年9月27日，金額亦均為150萬元，堪認被告抗辯兩造於上開時間業已成立系爭借款契約，尚非無憑；佐以被告於附表一編號1至2所示時間，均有攜帶現金到場，且原告亦有向被告收受現金乙節，為原告所不爭執，並有現場錄影畫面翻拍照片在卷可參（見本院卷二第55頁、第63至69頁），益徵兩造消費借貸之意思表示合致，且被告已交付系爭借款契約之借款予原告，是被告抗辯兩造間業已成立系爭借款契約關係，應非無據。
⑶至原告雖主張其係受被告、游立琦及呂廷軒共同詐欺，始分
別簽立系爭借款契約、簽發系爭本票及設定系爭抵押權登記，並非出於自由意志所為之意思表示，自得依法撤銷各該受詐欺所為之意思表示，且原告向被告收受上開現金後，旋即交由游立琦、呂廷軒取去，原告並未實際收到借款云云。惟查原告與被告許鴻發於107年9月27日在元大商業銀行內簽立借款契約時之現場對話略為：「（被告許鴻發：你要借150萬沒有錯嘛。）原告：是。（被告許鴻發：我借問你一下，你150萬是要做什麼用途？）原告：整理房屋啦。（被告許鴻發：整理房屋。）原告：嗯。（被告許鴻發：啊你要、你要整理房屋，我等一下錢全部給你。）原告：嗯。（被告許鴻發：啊你今天沒帶、你沒帶存摺就對。）原告：是啊。（被告許鴻發：所以說你沒帶存摺，你要現金，……照理說是要用匯的，你就沒帶存摺。）原告：是啊。（被告許鴻發：啊我等一下現金給你，你要小心喔。）原告：嗯。（被告許鴻發：啊你這錢你就是算你自己要全部整理房屋啦。）原告：嗯。（被告許鴻發：你不是要拿去做別樣的。）原告：沒有。（被告許鴻發：我等一下全部給你，啊這、這名字都你簽的啦。）原告：嗯。（被告許鴻發：你就是到12月26日你就要還我啦。）原告：嗯。」等語，業據被告提出現場錄影光碟及錄音譯文為證（見本院卷二第57至61頁），且為原告所不爭執，由上開簽立借款契約之過程可知，原告意識及表達能力均屬正常，且清楚當日借款之對象、金額，亦能說明借款之目的，尚難認原告意思表示能力欠缺，或係遭詐欺而簽立系爭借款契約。
⑷又原告所指其係遭游立琦、呂廷軒佯以須借款補成專案、節
稅及作帳等不實理由詐騙，為取得投資資金始向被告借貸乙節縱令屬實，然此一錯誤應僅屬原告欲向被告借貸意思表示之動機錯誤，而非借貸之意思表示錯誤。且按民法上之詐欺，必詐欺行為人有使他人陷於錯誤之故意，致該他人基於錯誤而為不利於己之意思表示者始足當之，倘行為人欠缺主觀之詐欺故意，縱該他人或不免為錯誤之意思表示，仍與詐欺之法定要件不合，無容其依民法第92條第1項規定撤銷意思表示。況參以原告前向被告許鴻發、游立琦及呂廷軒等人提出刑事詐欺告訴，業經新北地檢檢察官以109年度偵續字第373號、110年度偵續緝字第2號為不起訴處分確定，有該案不起訴處分書在卷可參（見本院卷二第21至27頁），此外原告亦未舉證以佐被告確有與游立琦、呂廷軒共謀詐欺原告，抑或再向游立琦、呂廷軒取回原告所交付上開借款之情事，堪認被告抗辯其等僅係單純從事民間借貸，並無詐騙原告等情，應屬可採，則被告主觀上既無何詐欺原告之故意，縱原告因受游立琦、呂廷軒以可投資獲利為幌，誤認需有借款之必要，而為系爭借款契約之意思表示，仍與詐欺之法定要件不合，揆諸前開說明，亦無從依民法92條第1項撤銷其為系爭借款契約之意思表示。至原告點收被告所交付之系爭借款後，縱因其受游立琦、呂廷軒之詐欺，誤認游立琦、呂廷軒得代其投資，而可能將所借款項交由游立琦、呂廷軒取去，然此亦係原告於取得借款後所為，原告以此主張其未收受被告所交付之系爭借款云云，要非可採。
⑸從而，原告於附表一編號1至2所示時間，分別簽訂第一次借
款契約、第二次借款契約時，被告均已各於同日交付借款80萬元、150萬元予原告，故兩造於上開時間簽立之系爭借款契約所示之80萬元、150萬元消費借貸關係應屬存在；原告尚難以其借貸目的係因受游立琦、呂廷軒佯稱可投資獲利，誤認需有借款之必要此一動機錯誤，而主張受詐欺為系爭借款之意思表示，自不得依民法第92條第1項規定撤銷其系爭借款契約之意思表示；且原告已點收被告交付之系爭借款，縱其後原告將所借款項交由游立琦、呂廷軒取去，然此亦係原告於取得借款後所為，而非被告未交付借款，是原告請求確認系爭借款債權不存在，應無理由。
⒉系爭抵押權設定契約是否成立？原告請求塗銷系爭抵押權登
記，是否有據？⑴按抵押權，不得由債權分離而讓與，或為其他債權之擔保，
民法第870條定有明文。次按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任；又抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗（最高法院98年度台上字第1265號判決意旨參照）。
⑵查系爭借款契約為原告所親簽，業據前述，且系爭借款契約
上即有載明原告以系爭房地供設定抵押權擔保之內容乙情，亦有系爭借款契約在卷可參（見本院卷一第135至139頁、167至171頁）；參諸系爭抵押權設定所需之系爭房地所有權狀、印鑑證明及印鑑章等物，均為原告自行提供，設定登記後亦已由原告取回並簽立收據乙情，業據認定如前，則原告倘未同意設定系爭抵押權登記，何有於上開借款期間，任意將上開物品交予他人之理，足徵原告應已同意設立系爭抵押權登記，是原告主張其無設定系爭抵押權登記之意思，尚非可採。又原告雖另主張其係遭被告、游立琦及呂廷軒共同詐欺，始受騙設定系爭抵押權登記，然原告就此並未舉證以實其說，業據前述，故原告執此主張撤銷設定系爭抵押權之意思表示，亦非有據。
⑶從而，原告既知悉系爭抵押權之設定，且系爭抵押權亦有擔
保之債權存在，原告以兩造無系爭抵押權設定之合意或其已依法撤銷設定系爭抵押權之意思表示，以及系爭抵押權所擔保之債權不存在，系爭抵押權基於從屬性亦不成立為由，主張依民法第767條第1項中段規定，請求塗銷系爭抵押權登記，均無理由。㈡備位之訴、再備位之訴部分：
⒈按意思表示之內容有錯誤或表示行為有錯誤者，唯表意人始
得將其意思表示撤銷之，又有撤銷權人，欲撤銷其自己之意思表示或他人之法律行為者，除法律規定必須訴經法院為之者外，以意思表示為之為已足，勿庸提起形成之訴請求撤銷（最高法院52年台上字第836號判例意旨參照）。查原告雖主張其係受詐欺而為系爭法律行為，然原告依民法第92條第1項規定行使撤銷權，僅須以意思表示為之為已足，毋庸提起形成之訴請求撤銷；況原告就其主張被告有與游立琦、呂廷軒共同詐欺原告乙節，亦未舉證以實其說，業據前述，是原告據此請求判決撤銷上開法律行為，自非有據。
⒉次按法律行為，係乘他人之急迫、輕率或無經驗，使其為財
產上之給付或為給付之約定，依當時情形顯失公平者，法院得因利害關係人之聲請，撤銷其法律行為或減輕其給付。前項聲請，應於法律行為後一年內為之，民法第74條定有明文。又因顯失公平而依民法第74條請求撤銷其行為或減輕給付，為形成之訴。不起訴為之，而僅在本件被訴中作此抗辯，尚非可採（最高法院70年度台上字第174號判決意旨參照）。再民法第74條第1項所規定之撤銷權，須以訴之形式向法院請求為撤銷其行為之形成判決，始能發生撤銷之效果，倘僅於給付之訴訴訟中主張行使此項撤銷權，以之為攻擊防禦方法，自不生撤銷之效力，其法律行為仍不因此而失其效力（最高法院86年度台上字第2521號判決意旨參照）。⒊查本件原告起訴時僅聲明請求確認系爭借款債權不存在，並
塗銷系爭抵押權登記乙節，有民事起訴狀附卷可稽（見本院卷一第11至12頁），而起訴狀上雖載有原告依民法第74條撤銷所為系爭借款及設定系爭抵押權之意思表示，惟並未載於訴之聲明，即未以形成之訴方式提起，揆諸前揭裁判意旨，此僅得作為原告之攻擊防禦方法，自不生向法院請求撤銷或減輕給付之效力。又原告雖於111年1月12日已當庭具狀追加聲明請求撤銷系爭法律行為或減輕其給付，此有111年1月12日民事變更訴之聲明狀在卷可參（見本院卷二第79至81頁），惟原告於107年9月間陸續為系爭法律行為後，迄至111年1月12日始具狀主張依民法第74條第1項規定，追加聲明請求撤銷系爭法律行為或減輕其給付，顯已逾民法第74條第2項所規定之1年除斥期間，故原告依民法第74條第1項規定，請求判決撤銷系爭法律行為或減輕其給付，均非有據。
五、綜上所述，原告先位依民法第767條第1項中段規定，請求確認系爭借款債權不存在，並塗銷系爭抵押權登記；備位依民法第74條第1項、第767條第1項中段等規定，請求撤銷系爭法律行為，並塗銷系爭抵押權登記；再備位依民法第74條第1項規定，請求減輕原告就系爭借款及系爭本票應負給付金額，均無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，核與判決結果無影響，毋庸再予一一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國111年4月15日
民事第七庭法官李宇銘以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國111年4月18日
書記官黃筱玲附表一：
編號借款人貸與人借款日借款期間借款金額（新臺幣）1李玉鳳許鴻發107年9月21日107年9月21日至107年12月20日80萬元2李玉鳳許鴻發吳慶裕107年9月27日107年9月27日至107年12月26日150萬元附表二：
編號發票人受款人發票日到期日票面金額（新臺幣）票據號碼1李玉鳳許鴻發107年9月21日107年12月20日80萬元TH00000002李玉鳳許鴻發吳慶裕107年9月27日107年12月26日150萬元TH0000000附表三：
（土地部分）編號土地坐落地目面積權 利範 圍備註縣市鄉鎮市區段小段地號平方公尺1新北市板橋區幸福777-101201/52新北市板橋區幸福777-283601/120（建物部分）編號建號建物坐落地號建物門牌主要建築材料及房屋層數建物面積（平方公尺）附屬建物（平方公尺）權利範圍13799新北市○○區○○段000000地號新北市○○區○○路0段00巷0弄0號鋼筋混凝土造、5層層次面積：73.35平台：12.40全部附表四：
編號登記日期、收件年期字號設定不動產標的設定權利範圍設定義務人及債務人抵押權人擔保債權總金額、債權總類及範圍、擔保債權確定日期、債務清償日期、利息（率）、違約金1107年9月25日、107年莊板登字第28610號新北市○○區○○段000000地號土地1/5李玉鳳許鴻發擔保債權總金額：200萬元。債權額比例：全部。擔保債權種類及範圍：擔保債務人對權利人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書最高限額內之金錢借貸、票據、保證債務。擔保債權確定日期：108年9月20日。利息（率）：無。遲延利息（率）：依照各個債務契約所約定之利率計算。違約金：依照各個債務契約所約定之違約金計收標準計算。新北市○○區○○段000000地號土地1/120新北市○○區○○段0000○號建物全部2107年9月28日、107年莊板登字第29110號新北市○○區○○段000000地號土地1/5李玉鳳許鴻發吳慶裕擔保債權總金額：300萬元。債權額比例：各1/2。擔保債權種類及範圍：擔保債務人對權利人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書最高限額內之金錢借貸、票據、保證債務。擔保債權確定日期：107年12月26日。利息（率）：無。遲延利息（率）：無。違約金：依照各個債務契約之約定。流抵約定：有。新北市○○區○○段000000地號土地1/120新北市○○區○○段0000○號建物全部