裁判字號：臺灣高雄地方法院102年簡字第2047號刑事判決
裁判日期：民國102年09月26日
裁判案由：兒童及少年性交易防制條例等
臺灣高雄地方法院刑事簡易判決102年度簡字第2047號聲請人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告吳水上列被告因兒童及少年性交易防制條例等案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（102年度偵字第9119號），本院判決如下：
主文甲○公然陳列未滿十八歲之人為性交行為之光碟，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一所示之猥褻影音光碟玖佰玖拾參片及附表二所示之猥褻影音光碟貳拾陸片均沒收。
事實及理由
一、甲○明知含有裸露性器官及具體描述性行為過程或未滿18歲之人為性交行為等畫面之影音光碟片，乃係足以引起不正當性慾之猥褻物品而不得公然陳列，竟基於公然陳列前揭影音光碟片之犯意，先於不詳時間，在某跳蚤市場內，以新臺幣（下同）4,000元代價，向姓名年籍不詳之成年男子購買如附表一所示內容含有男女性交、撫摸、裸露性器官及多人性交、綑綁凌虐性交等畫面，以及如附表二所示未滿18歲之人為性交、猥褻行為等畫面之影音光碟片，旋自民國102年4月6日8時許，在高雄市○○區○○○路○號之跳蚤市場
114號攤位上，公然陳列前揭影音光碟片，欲以每片10元之價格販售與不特定之人，惟尚未售出即於同日10時20分許，為警當場查獲，並扣得附表一所示影音光碟片共993片、附表二所示影音光碟片共26片，合計為1,019片。
二、認定前述犯罪事實所依憑之證據：
1.被告甲○於警詢及偵查中之自白。
2.高雄市政府警察局三民第一分局營業場所臨檢記錄表、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份及查獲現場照片7張。
3.扣案如附表一、二所示之影音光碟片擷取翻拍畫面照片60張。
4.查被告將前揭影音光碟片分為Ｒ級色情光碟（具有性虐待及性暴力內容）與無碼色情光碟，並將前揭影音光碟片分類為「歐美系列」、「亞洲系列」、「卡通系列」、「幼幼系列」公然陳列出售與不特定之人乙情，業據被告供承在卷，又上開「幼幼系列」影音光碟片，內有孩童裸露性器官、撫摸及為性交行為之畫面，且畫面中之孩童面容稚氣未脫、第二性徵發育未臻成熟，有擷取翻拍畫面12張在卷足憑，由此判斷，顯係未滿18歲之人為性交行為之情形，被告既已事先將前揭影音光碟片分門別類，主觀上即有認知其公然陳列之前揭影音光碟片中含有未滿18歲之人為性交行為之內容甚明。
三、被告公然陳列其中影像係18歲以上之人為性交行為部分，核其所為，係犯刑法第235條第1項之公然陳列猥褻物品罪；其餘影像係未滿18歲之人為性交行為部分，核其所為，係違反兒童及少年性交易防制條例第28條第1項之公然陳列未滿十八歲之人為性交行為之光碟罪。被告意圖販賣而持有前揭影音光碟片之低度行為，應為公然陳列之高度行為所吸收，不另論罪。又被告以公然陳列前揭影音光碟片之一行為，同時觸犯刑法第235條第1項及違反兒童及性交易防制條例第28條第1項之罪，為想像競合犯，依刑法第55條前段之規定，應從一較重之公然陳列未滿十八歲之人為性交行為之光碟罪處斷。被告前因販賣猥褻影音光碟案件，經本院以100年度簡字第2620號判決判處有期徒刑5月確定，甫於101年4月18日縮刑期滿執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可考，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告於跳蚤市場內公然陳列有裸露性器官、性交及未滿18歲之人為性交行為內容之影音光碟片，扭曲社會大眾正確之性觀念，誤導人民對性行為之正確認知，破壞社會善良風俗，且為警查獲之前揭影音光碟片數量高達1,019片，犯罪情節難謂輕微；復考量除上開構成累犯之部分不予重複評價外，被告前因妨害風化案件，迭經本院以96年度簡字第1919號、97年度審簡字第1705號、97年度審簡字第4368號、97年度審簡字第5315號、97年度審簡字第5091號、97年度審簡字第5968號、97年度審簡字第6674號判決分別判處有期徒刑3月（嗣經減為有期徒刑1月又15日）、3月、4月、3月、3月、4月、3月確定，此有上開被告前案紀錄表在卷可查，竟仍不知悔改，再為本案犯行，實不宜寬貸。惟念被告犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡其於警詢自述國小畢業之智識程度、家境貧寒之經濟暨及生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資警惕。
五、扣案如附表一所示之影音光碟片，內容為18歲以上之人為性交行為，共993片，依刑法第235條第3項之規定，不問屬於犯人與否，併予宣告沒收；扣案如附表二所示之影音光碟片，內容為未滿18歲之人為性交行為，共26片，則依兒童及少年性交易防制條例第28條第4項之規定，不問屬於犯人與否，亦予宣告沒收。
六、至聲請簡易判決處刑意旨固謂被告於前揭時地已將前揭影音光碟片售與不特定人，因認被告此部份涉犯刑法第235條第
1項之販賣猥褻物品罪嫌及違反兒童及少年性交易防制條例第28條第1項之販賣未滿十八歲之人為性交或猥褻行為之光碟罪嫌云云。惟按刑罰法律規定之販賣罪，其意圖營利而販入，尚未賣出者，至多僅能論以販賣未遂罪，惟刑法第235條及兒童及少年性交易防制條例第28條立法時，均未就販賣未遂特設處罰條文，係有意排除，且該罪係屬法定最重本刑
3年以下有期徒刑之輕罪，既無處罰販賣未遂規定之明文，自應不罰（最高法院101年度第10次刑事庭會議紀錄參照），惟此部分犯行若成立，顯與本院前所認定之被告公然陳列猥褻物品罪及公然陳列未滿十八歲之人為性交行為之光碟犯行，具有一罪關係，本院就此部分爰不另為無罪之諭知。
七、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第450條第1項、第454條第1項，兒童及少年性交易防制條例第28條第
1項、第4項，刑法第235條第1項、第3項、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項但書，逕以簡易判決如主文。
八、如不服本判決，應於判決送達之日起10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國102年9月26日
高雄簡易庭法官孫沅孝以上正本，係照原本作成，證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內，向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年9月26日
書記官賴易詮附錄本判決論罪之法條：
中華民國刑法第235條散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科3萬元以下罰金。
意圖散布、播送、販賣而製造、持有前項文字、圖畫、聲音、影像及其附著物或其他物品者，亦同。
前二項之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之。
兒童及少年性交易防制條例第28條散布、播送或販賣前條拍攝、製造之圖片、影片、影帶、光碟、電磁紀錄或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。意圖散布、播送、販賣而持有前項物品者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣2百萬元以下罰金。
無正當理由持有前項拍攝、製造兒童及少年之圖片、影片、影帶、光碟、電磁紀錄或其他物品，第一次被查獲者，直轄市、縣（市）主管機關得令其接受二小時以上十小時以下之輔導教育，第二次以上被查獲者，處新臺幣2萬元以上20萬元以下罰金。
前3項之物品，不問屬於犯人與否，沒收之。
附表一┌──┬────────┬─────┐│編號│影音光碟片名稱│數量（片）│├──┼────────┼─────┤│1│歐美系列A5-23│19│├──┼────────┼─────┤│2│亞洲系列A24-125│102│├──┼────────┼─────┤│3│亞洲系列A126-227│102│├──┼────────┼─────┤│4│亞洲系列A228-355│128│├──┼────────┼─────┤│5│卡通系列B23-62│40│├──┼────────┼─────┤│6│歐美系列B63-179│117│├──┼────────┼─────┤│7│亞洲系列B180-281│102│├──┼────────┼─────┤│8│亞洲系列B282-383│102│├──┼────────┼─────┤│9│亞洲系列B384-485│102│├──┼────────┼─────┤│10│亞洲系列B486-587│102│├──┼────────┼─────┤│11│亞洲系列B588-664│77│├──┼────────┴─────┤│合計│993│└──┴──────────────┘附表二┌──┬────────┬─────┐│編號│影音光碟片名稱│數量（片）│├──┼────────┼─────┤│1│幼幼系列A1-4│4│├──┼────────┼─────┤│2│幼幼系列B1-22│22│├──┼────────┴─────┤│合計│26│└──┴──────────────┘