臺灣高等法院臺南分院114年度上訴字第872號刑事判決

臺灣高等法院臺南分院刑事判決

　　　　　　　　　　　　　　　　　　114年度上訴字第872號

114年度上訴字第873號

上訴人

即被告 盧泓銓

選任辯護人 張簡宏斌 律師

林亭宇 律師

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院113年度訴字第577號、第730號中華民國114年1月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署112年度偵字第14259號、第14261號、第14262號、第26414號；追加起訴案號：113年度偵字第12178號），提起上訴，本院判決如下：

　　主　　　文

原判決關於盧泓銓附表編號至所示部分撤銷。

盧泓銓犯如附表編號至所示各罪，各處如附表編號至所示之刑及沒收。

其他上訴駁回（即附表編號１至部分）。

上開撤銷部分及上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑伍年肆月。沒收部分併執行之。

　　事實及理由

壹、犯罪事實

一、盧泓銓明知愷他命（Ketamine）及4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）均屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，依法不得販賣，仍基於販賣第三級毒品以營利之犯意，分別為附表編號１至所示販賣第三級毒品行為。

二、盧泓銓明知愷他命（Ketamine）及4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）均屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，仍基於持有第三級毒品純質淨重5公克以上之犯意，為附表編號所示行為。經警於民國112年5月9日依臺灣臺南地方法院112年聲搜字第556號搜索票，前往臺南市○○區○○路000巷00號執行搜索，當場扣得住處內之毒品咖啡包3包，並在車牌號碼000-0000號自小客車內扣得愷他命1包、愷他命1罐等物，因而查獲上情。

三、盧泓銓、 楊智欽 （另行判決）均明知愷他命（Ketamine）及4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）均屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，依法不得販賣，仍共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，分別為附表編號至所示販賣第三級毒品行為。經警於113年4月30日，依臺灣臺南地方法院113年聲搜字第724號搜索票，前往臺南市○○區○○街000巷00號盧泓銓住處執行搜索，當場扣得門號0000000000號行動電話等物，因而循線查獲上情。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、被告盧泓銓上訴理由狀並未載明僅就量刑部分提起上訴，又於上訴審理程序經合法傳喚未到庭，並未限縮其上訴範圍，是本件為全部上訴。本判決以下所引用之傳聞證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力（原審577卷第134頁、730卷第44頁）。　　　　

二、被告盧泓銓於偵訊及原審審理中就上開犯罪事實均坦承不諱（偵一卷第151-152頁，原審卷第206頁），核與證人楊智欽

　　（他一卷第7至17頁、第19至22頁，警卷第119至130頁、第139至143頁、第185至189頁、第297至301頁）、 鄭詩穎 （警卷第471至479頁、第489至493頁，偵三卷第75至78頁）、 陳胤勳 （他一卷第179至182頁、第195至199頁）、 楊制穎 （他一卷第289至301頁、第323至331頁）、 胡東貴 （警卷第379至383頁，偵三卷第121-125頁）、 吳祥漢 （警809卷第83至87頁，偵12178卷第103至106頁）、 楊凱庭 （警809卷第109至113頁，偵卷第61至62頁）、 鄭皓仁 （警809卷第131至136頁、第141至142頁），偵卷第55至56頁）、 王文隆 （警809卷第169至172頁，偵卷第95-96頁）之證述相符，並有被告盧泓銓與鄭詩穎（ 咪斂 ）Wechat對話紀錄（警卷第503至517頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（警卷第485至488頁、第809號警卷第89至93頁、第115至118頁、第137至140頁、第173至176頁）、高雄市立凱旋醫院112年5月23日 高市凱 醫驗字第78487號濫用藥物成品檢驗鑑定書（警卷第97至99頁）、（鄭詩穎）中國信託商業銀行000000000000帳號基本資料、交易明細（警卷第519頁、第521頁）、被告盧泓銓於112年5月9日為警查扣手機內Wechat對話紀錄（809號警卷第31至47頁）、（吳祥漢）中國信託商業銀行帳戶基本資料、交易明細、（楊凱庭）郵局帳戶基本資料、交易明細、立帳申請書、（鄭皓仁）郵局帳戶基本資料、交易明細、申請變更帳戶事項申請書（809號警卷第95至101頁、第119至123頁、第147至161頁）、扣案之iPhone14Plus行動電話搭配門號0000000000號SIM卡、含有第三級毒品愷他命之結晶1包、1罐（合計純質淨重13.337公克）、含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮咖啡包3包（合計純質淨重共0.5公克）、原審法院112年聲搜字第556號、113年聲搜字第724號搜索票、臺南市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片、搜索過程照片（警卷第59至79頁，警809卷第53-64頁）可佐。　　

三、起訴書就被告盧泓銓犯罪所得，或僅記載其與購毒者約定之交易金額，而未記載被告實際取得金額，或僅記載各包毒品交易價格據以推算，所為記載尚難謂明確，經核以被告盧泓銓與上開證人之證述與匯款紀錄等證據，並基於罪疑有利於被告之證據法則，分別認定各次被告盧泓銓之犯罪所得如附表編號１至、至所載（編號１、２：被告盧泓銓部分，警卷第13-14頁、原審卷第128-129頁，證人楊智欽部分，警卷第140至141頁；編號３、４、５、至：被告盧泓銓部分，偵卷第151頁、原審卷第128-129頁，證人鄭詩穎部分，警卷第474-478頁，共犯楊智欽部分：偵卷第100頁；編號６、７：被告盧泓銓部分，偵卷第149-150頁，證人吳祥漢部分，警卷第85-86頁；編號８：被告盧泓銓部分，偵卷第151頁，證人楊凱庭部分，警卷第112頁；編號９：被告盧泓銓部分，偵卷第151頁，證人鄭皓仁部分，警卷第134-135頁；編號：被告盧泓銓部分，警卷第14頁，證人王文隆部分，偵卷第96頁）。另查：㈠起訴書附表一編號1、2部分，起訴意旨認屬2次交易，然該部分僅為單次交易之分別交付毒品行為，業經證人楊智欽於原審具結證述在卷（原審577卷第218頁）。㈡就附表編號至被告盧泓銓與楊智欽販賣毒品所得之朋分方式，乃由楊智欽以「1包抽成50元」方式計算，此分別經被告盧泓銓與楊智欽供述一致在卷（原審577卷第125頁、130頁），是被告盧泓銓此部分實際犯罪所得，應如附表編號至所載。

四、販賣毒品之營利意圖並非以價差為限，量差或其他財產上之利益均屬之，且「意圖營利」與「獲利」（營利意圖之實現）別為二事，前者係主觀構成要件之認定，不問事實上是否果有獲利，祇須構成要件行為，係出於營求利益之主觀意圖即足（最高法院110年度台上字第2004號判決意旨參照）。本件被告盧泓銓（附表編號１至）與共犯楊智欽（附表編號至部分）販賣毒品行為，均屬有償交易，所販賣毒品對象均非至親好友，本難認有何毫無獲利為其等調取毒品之合理動機，且被告盧泓銓與共犯楊智欽為完成交易，尚須駕車外出前往約定地點，如非有利可圖，何需甘冒遭警查獲之風險持大量毒品前往現場，又因此付出往返二處之勞費，而毒品之取得並非有公開之管道，不僅取得不易且價格不低，被告與共犯楊智欽實無僅出於義務性、服務性之目的，毫無獲利調取毒品交付與購毒者之可能，是依客觀社會環境之情況、證人之證述及被告之供述等證據資料，被告販賣毒品以營利之意圖，足以認定。

五、綜上，本件事證已經明確，應依法論罪科刑。　　　　

參、論罪科刑

一、核被告盧泓銓就附表編號１至、至所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；編號所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重五公克以上罪。附表編號１部分為同次交易分批交付，屬單純一罪，起訴意旨認應論以2罪，尚有未洽。被告所犯15罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。被告盧泓銓就附表編號至部分，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

二、毒品危害防制條例於109年1月15日公布增訂第9條第3項：「犯前5條之罪而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」規定，並自同年7月15日起施行。混合毒品因成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類毒品者，故立法者增訂本條並以加重其刑之立法方式，期能遏止新興混合式毒品之擴散，以維護國民身心健康。而依其立法理由，該條項所稱之「混合」，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）（最高法院111年度台上字第5256號、113年度台上字第3081號判決意旨參照）。查：被告盧泓銓附表編號３、４、７、、部分之犯行，係同時販賣愷他命、摻有4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包，並非將不同種類毒品予以混合使其無法區分，性質上屬同時販賣不同類型之第三級毒品行為，應為一行為侵害同一公共法益之單純一罪，尚與毒品危害防制條例第9條第3項所稱之「混合」行為不符，無上開加重其刑規定之適用。

三、犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告盧泓銓於偵查及歷次審判中均自白（偵一卷第151-152頁，原審卷第206頁，本院卷第11-14頁），應依法減輕其刑。至被告盧泓銓固曾供述其毒品來源為綽號「 黃翰暉 」、「 阿德 」等人，然並無因其供述而查獲之情事，除有臺南市政府警察局第五分局112年8月23日職務報告可參（警卷第741頁），另經本院於上訴審理程序再次函詢確認在卷（本院卷第77頁），故本案無同條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用。

四、撤銷原判決及量刑之理由（即附表編號至部分）：

㈠、被告盧泓銓與楊智欽就犯罪所得之朋分方式，係以「1包」由楊智欽抽成50元計算，並非「1次」抽成50元，此為被告盧泓銓與楊智欽於原審一致供述在卷（詳上貳㈡所述），原判決未予詳查，就此部分均以楊智欽1次抽成50元計算犯罪所得，事實認定與卷證不符，所諭知之沒收同有違誤，且不利於被告盧泓銓，乃就此部分撤銷改判。另原判決就被告盧泓銓所定應執刑行，因失所附麗，併予撤銷。

㈡、爰審酌被告盧泓銓與楊智欽共同販賣第三級毒品以營利，販賣頻率不低，且單次交易數量亦非微，實非施用毒品者間偶而互通有無之情況，其販賣之模式具有一定之反覆性。另斟酌被告盧泓銓犯罪之動機、生活狀況、品行、智識程度、犯罪所生之危害，暨其犯後態度等其他一切情狀，量處如附表編號至所示之刑。

㈢、犯毒品危害防制條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。扣案被告盧泓銓所有之iPhone14Plus行動電話搭配門號0000000000號SIM卡，為其供犯罪所用之物，應依法宣告沒收之。被告盧泓銓實際取得之犯罪所得如附表編號至所示，依刑法第38條之1第1項前段、第3項定宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

五、上訴駁回之理由（即附表編號１至部分）

㈠、原判決以被告此部分犯行事證明確，予以論罪科刑，核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，沒收之諭知亦無不合。

㈡、被告上訴意旨略以：被告盧泓銓自警詢初始至審理中對於本案犯行均坦承不諱，配合檢警調查及法院審理，足認被告盧泓銓已知悔悟，犯後態度良好，又被告盧泓銓本件販賣次數雖多，然僅販售給楊智欽、鄭詩穎、吳祥漢、楊凱庭、鄭皓仁及王文隆等6人，與同案被告楊智欽販賣次數達21次相比顯然較輕微。且被告盧泓銓於遭查獲時即積極供出其上游為黃翰暉及「阿德」，並提供「阿德」之真實姓名為 李翔德 或 李祥德 ，並指認「阿德」為李祥德，積極配合檢警調查上游，審酌被告盧泓銓犯後態度、犯罪所生具體危害、對於法秩序弭平之努力以及被告自身狀況等情狀，原審判處被告盧泓銓應執行刑5年6月實屬過於嚴苛，應有刑法第59條減輕其刑之適用。被告盧泓銓○○肄業，平時有固定工作，因有吸食愷他命、咖啡包之習慣，始持有較大量 之愷 他命及咖啡包，而於他人詢問時出售，然被告盧泓銓並非以販毒維生，與中大盤毒梟顯然有別，又被告盧泓銓深感悔悟，偵查即積極坦承，並協助指認上游，希冀能弭補其錯誤，請求給予從輕量刑等語。

㈢、經查：被告盧泓銓上訴意旨所陳之各項量刑事由，包含其犯罪情節、犯後態度、智識程度與家庭生活狀況，均為原判決量刑時所斟酌，被告盧泓銓上訴並未提出與原審不同之量刑資料，僅就原審已經審酌之事項，再為對己有利之解釋，其以此指摘原判決量刑過重，本無理由。再被告盧泓銓所犯為販賣第三級毒品罪、持有第三級毒品純質淨重五公克以上罪，其法定最低刑度與販賣第一級毒品罪以無期徒刑為最輕刑，及販賣第二級毒品以有期徒刑10年為最低刑相較，均顯有差異，而被告盧泓銓已因偵審自白減輕其刑，法定最低刑度已經大幅降低，被告盧泓銓又請求再依刑法第59條規定酌減其刑，顯無理由。另被告盧泓銓販賣頻率不低，部分犯行又透過共犯楊智欽遞送毒品、收取價金，已有上游毒販之初步規模，所販賣之對象亦非單一，並非施用毒品者間之偶然調貨或互通有無情況，其有藉此賺取不法利益之事實甚明，是原判決就被告盧泓銓此部分所量處之刑，並無何違反公平原則、比例原則之瑕疵。另原判決就附表編號１至部分，依法宣告沒收被告盧泓銓持有之毒品違禁物（編號），及就被告盧泓銓供販賣毒品所用之物，暨販賣毒品之犯罪所得，均依法宣告沒收，並就未扣案之犯罪所得諭知追徵，均核無違誤。被告盧泓銓以前開情詞指摘原判決量刑不當，請求量處較輕之刑，為無理由，應予駁回。

六、定應執行刑之理由：本院審酌被告盧泓銓附表所示犯行間之關聯性、同質性與時間之密集性，斟酌刑罰矯正惡性及社會防衛功能等因素，定應執行刑如主文第4項所示。　　　　

肆、被告盧泓銓經合法傳喚，無正當理由未於審判期日到庭，依刑事訴訟法第371條之規定，不待其陳述，逕行判決。

伍、應適用之程序法條：刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條。

本案經檢察官林容萱提起公訴及追加起訴、檢察官廖舒屏到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114　年　　6　　月　　27　　日

　　　　　　　　　刑事第六庭　　審判長法　官　吳錦佳

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　吳書嫺

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蕭于哲

以上正本證明與原本無異。

附表編號部分不得上訴。

其餘部分如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　鄭信邦

中　　華　　民　　國　　114　年　　6　　月　　27　　日

附錄本案論罪科刑法條全文

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第11條

持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。

附表、犯罪事實與宣告刑表