臺灣高等法院高雄分院114年度上訴字第121號刑事判決

臺灣高等法院高雄分院刑事判決

114年度上訴字第121號

上訴人

即被告 林俊寬 民國00年0月0日生

選任辯護人 王聖傑 律師

蔡復吉 律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院113年度訴字第30號中華民國113年11月15日第一審判決（追加起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署112年度偵字第21785號、113年度偵字第1036號），提起上訴，本院判決如下：

　　主　文

原判決關於附表編號1、2部分均撤銷。

林俊寬被訴民國111年10月20日販賣第二級毒品（即追加起訴書犯罪事實㈠）部分無罪。

其他上訴（即原判決附表編號3、4部分）駁回。

　　事　實

一、林俊寬明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定第二級毒品，依法不得販賣及持有，猶分別實施下列犯行：

　㈠意圖營利而基於販賣第二級毒品之犯意，於民國112年7月8日21時1分許持未扣案行動電話（插用0000000000門號SIM卡）使用通訊軟體Messenger聯繫 呂文璋 ，雙方議定由林俊寬出售新台幣（下同）3000元甲基安非他命予呂文璋，隨後兩人持續聯繫並相約同日22時55分許在「全家超商鳳仁店（高雄市○○區○○路00號）」見面，呂文璋到達後，進入是時停放店外由林俊寬所駕駛車號0000-00號自小客車內，林俊寬當場交付甲基安非他命1包（重量不詳，下稱甲毒品）予呂文璋既遂，呂文璋則交付現金3000元予林俊寬收受而完成交易（即追加起訴書附表編號5暨原審判決犯罪事實㈢）。

　㈡另基於持有第二級毒品之犯意，於112年9月26日前不詳時間在不詳地點，以不詳方式取得附表編號3所示甲基安非他命1包（下稱乙毒品）而非法持有之（即追加起訴書犯罪事實㈢暨原審判決犯罪事實㈣）。嗣因林俊寬涉嫌販賣毒品，經警循線於112年9月26日前往其母所經營「上上檳榔攤（高雄市○○區○○路00號，下稱前開檳榔攤）」執行搜索，在該址1樓往2樓之樓梯間所放置紙箱內查獲乙毒品，進而查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局岡山分局報請臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

　　理　由

壹、程序部分

　一、上訴審理範圍

　　　本件茲據上訴人即被告林俊寬（下稱被告）針對原審判決有罪部分（即原審判決附表編號1至4，共4罪）提起上訴，其他無罪（即追加起訴書附表編號3、4）部分則未據檢察官併予上訴，故本院僅就前揭原審判決有罪部分加以審理，其餘則非本案審理範圍。

　二、有罪判決關於證據能力之意見　　

　　㈠刑事訴訟法第159條之2規定被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。本件固據被告暨辯護人抗辯證人呂文璋、 林建昆 之警詢陳述無證據能力，但參以其等在原審業以證人身份依法具結且由當事人進行交互詰問，除警詢陳述與到庭證述內容相符者，依前揭規定本應逕以審判中證述為據，要無引用先前陳述之必要而無證據能力外；另與審判中證述不符部分，本院審酌其是時既由司法警察依法定程序詢問，過程並無任何不正取供情事且相距案發時間較近，堪認客觀上具較可信之特別情況，亦為證明本案犯罪事實存否所必要，依上揭規定自有證據能力（至於相較審判中證述是否具更高證據證明力，乃另一問題）。

　　㈡另本判決有罪部分其他引用各項被告以外之人審判外言詞或書面陳述，性質上雖屬傳聞證據，但審酌此等陳述作成時外部情況俱無不當，且檢察官、被告暨辯護人均明知刑事訴訟法第159條第1項不得作為證據之情形，仍於準備程序同意有證據能力（本院卷第125頁），嗣經本院依法調查乃認作為證據應屬適當，依同法第159條之5規定自得採為認定事實之證據。

貳、撤銷原審訴外裁判（即原審判決犯罪事實㈡暨附表編號2）部分

　一、法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第268條定有明文。又犯罪是否已經起訴，應以起訴書依刑事訴訟法第264條第2項第2款規定所記載之「犯罪事實」為準。而此「犯罪事實」之重要內容，包括犯罪構成要件事實及所組成之具體「人、事、時、地、物」等基本要素，亦即與犯罪成立具有重要關係之基本社會事實。是起訴之「犯罪事實」應表明起訴之特定犯罪，不致與其他犯罪互相混淆，除須足使法院得確定審判範圍外，並須足以使被告知悉係因何「犯罪事實」被起訴，俾得為防禦之準備，以充足保障被告訴訟防禦權。又起訴書犯罪事實欄就犯罪之時間、地點、方法、態樣，以及適用法律有關事項之記載，如存在「無礙於辨別起訴犯罪事實同一性」之明顯錯誤，法院固應予以究明及更正，並據以認定犯罪事實。倘起訴書犯罪事實欄之記載，並無明顯錯誤，則不得逕以更正方式，而就未經起訴之犯罪事實為裁判，並置原起訴之犯罪事實於不顧。所稱「無礙於辨別起訴犯罪事實同一性」之明顯錯誤，係指文字顯然誤寫，或與起訴之犯罪事實所憑卷內證據有顯著不符等情形而言。至於檢察官與法院斟酌卷內事證，而為不同之認定者，核屬所為判斷正確與否之事項，應不在其列。故法院應依據起訴之「犯罪事實」重要具體內容整體評價而為論斷，於「無礙起訴犯罪事實同一性」，及充足保障被告訴訟防禦權行使之前提下，始得依據調查所得之證據綜合判斷以認定犯罪事實；倘已影響起訴犯罪事實同一性之認定及被告防禦權之行使，仍自行認定犯罪事實逕予審判，即係就未經起訴之犯罪審判，且等同於就起訴之犯罪事實未予判決，而併有已受請求之事項未予判決及未受請求之事項予以判決之違法（最高法院108年度台上字第2882號判決意旨參照）。

　二、觀乎追加起訴書犯罪事實㈡其中附表編號2乃記載林建昆於「112年5月13日下午某時」騎乘機車搭載呂文璋至前開檳榔攤，經被告交付重量不詳之甲基安非他命1包予呂文璋並向其收取價金2000元，因認被告就此涉犯販賣第二級毒品罪云云（本院卷第31、36頁），嗣經原審逕予改認被告係「112年5月11日下午2時前某時許」在上址販賣2000元甲基安非他命予呂文璋（即原審判決犯罪事實㈡，本院卷第40、45至46、52至53頁）。然本院綜觀證人呂文璋、林建昆前於警偵均具體證稱「112年5月13日」由林建昆騎機車搭載呂文璋至前開檳榔攤向被告購買2000元甲基安非他命（警一卷第99、116頁，偵一卷第34、112至113、121頁），並由檢察官憑以起訴如前，且該等證人於原審仍證述該次向被告購買甲基安非他命日期為「112年5月13日」（原審卷第201至202、213頁），而追加起訴書就此部分起訴事實亦屬具體特定、要無明顯誤載情事，是倘原審認定被告實際販賣第二級毒品日期為「112年5月11日」而非同月13日，依法仍未可逕予更正審認，否則無疑對被告造成突襲性裁判而影響其訴訟權。是依前開說明，原審判決其中犯罪事實㈡暨附表編號2顯係就未經起訴之事實逕為裁判而係判決違背法令，應由本院將此部分撤銷（且此事實既未據檢察官起訴，亦不生本院逕予改判之問題），至檢察官原起訴「112年5月13日」販賣第二級毒品犯行則未據第一審法院實質審認而屬漏判，當由原審另行補充判決，附此敘明。

參、有罪（追加起訴書附表編號5、犯罪事實㈢即原審判決犯罪事實㈢㈣暨附表編號3、4）部分

　一、認定有罪之理由

　　　訊之被告固坦承112年7月8日與呂文璋見面並向其收錢，但否認起訴書所載此部分販賣甲毒品與持有乙毒品犯行，辯稱當天是呂文璋要還伊1500元，伊並未拿甲毒品給呂文璋；又員警雖於112年9月26日在前開檳榔攤樓梯間查獲乙毒品，但該址出入的人很多，乙毒品並非伊所有、也不知是誰的。另辯護人則以參考卷附呂文璋交予被告之紙條記載「兄弟，真不好意思，我7/16日因為了拚交保，所以可能會對你造成困擾，兄弟希望你體諒一下」，可知該證人係為求減刑寬典而不實指述被告為其毒品來源，證詞應不足採信，而卷附通訊軟體訊息紀錄僅係被告與呂文璋日常聊天、借貸紀錄，未見販賣毒品字句，此外並無其他補強證據，自不足以認定被告果有起訴書所載112年7月8日販賣毒品之舉，至扣案乙毒品其上未有被告之指紋或相關生物跡證，亦無從認定係被告所有等語為其辯護。經查：

　　㈠基礎事實之認定

　　　呂文璋於112年7月8日21時1分許持未扣案行動電話（是時持插用0000000000門號SIM卡）使用通訊軟體聯繫被告，隨後兩人持續聯繫（通訊內容如附表所示）並相約同日22時55分許在「全家超商鳳仁店」見面，呂文璋到達後，進入是時停放店外由被告所駕駛車號0000-00號自小客車並交付現金予被告收受之情，業據證人呂文璋於警偵及原審證述綦詳，並有卷附通訊軟體訊息及監視錄影畫面翻拍照片在卷可稽（警一卷第107至111頁），復據被告坦認不諱；又呂文璋涉犯販賣第二級毒品案件，於112年7月16日遭警搜索扣得含有甲基安非他命成分結晶物2包一節，則經呂文璋證述及卷附高雄市立凱旋醫院112年9月11日高市凱醫驗字第80131號濫用藥物成品檢驗鑑定書（偵一卷第115至116頁）為證；被告同因涉嫌販賣毒品經警於112年9月26日至前開檳榔攤執行搜索，並在該址1樓往2樓之樓梯間所放置紙箱內查獲乙毒品一節，亦有現場照片及高雄市立凱旋醫院112年11月2日高市凱醫驗字第80941號濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷可佐（警二卷第67至69、87頁），此部分事實均堪採認。

　　㈡112年7月8日販賣第二級毒品予呂文璋（追加起訴書附表編號5即原審判決犯罪事實㈢）部分　

　　　⒈毒品交易雙方因具有對向關係，為避免毒品購買者圖邀減刑寬典而虛構毒品來源，遂須調查其他補強證據以確保其陳述與事實相符，始能採為認定被告犯罪之證據，惟所謂補強證據非以證明犯罪構成要件全部事實為必要，倘得以佐證購毒者指證非屬虛構、能保障其陳述憑信性者，即已充足。又證據取捨、證明力判斷與事實認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權行使倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可言；而「經驗法則」係指吾人基於日常生活經驗所得之定則，並非個人主觀推測；「論理法則」則為理則上當然之法則，一般人均不致有所懷疑之理論上定律，具有客觀性，非許由當事人依其主觀自作主張。故審諸販賣毒品行為一向為我國法律所嚴禁，販毒者為避免遭查緝，多在使用電話或通訊軟體聯繫時，基於默契逕行使用僅雙方知悉或隱晦不明之代號、暗語憑以約定交易條件，甚或遵循彼此特定交易習慣或事前形成默契，僅須透過電話或其他方式相約見面而未敘及細節，即足以表達約定交易毒品之意，俟雙方碰面再行議定並交付毒品，此為本院歷來審理販賣毒品案件職務上已知悉之事項。至此等通訊內容雖非可直接推斷被告犯罪，但以此項證據與購毒者陳述或其他案內證據相互補強，仍足以認定犯罪事實，合先敘明。

　　　⒉此節茲據證人呂文璋先後於警偵及原審均證述112年7月8日使用通訊軟體聯繫被告、隨後兩人見面向其購買3000元甲基安非他命之情屬實且互核一致；又觀乎附表訊息內容雖屬隱晦且未具體指明究係何事，但經證人呂文璋詳述其中「好.麻煩幫我用.2個幫我用一下好嗎拜託？給人的實03麻煩一下」與被告回覆「3000把裡面出來嗎？」，意指向被告購買價值3000元甲基安非他命並要求分裝成2包，其中1包重量0.3公克，但後來見面時被告未幫忙分裝等語甚詳（警一卷第98頁，偵一卷第34頁，原審卷第212至214頁）；再依該證人證稱甲基安非他命幾乎都是向被告拿的（原審訴卷第235頁），核與前述其於數日後即同月16日遭警搜索扣得含有甲基安非他命成分之結晶物2包等情交參以觀，堪信呂文璋確於112年7月8日21時1分許使用通訊軟體聯繫被告議定交易價值3000元甲基安非他命，隨後於上述時地向被告購買甲毒品並交付現金3000元予其收受無訛。

　　　⒊至證人呂文璋固證稱積欠被告約2萬多元，幾乎都是賒欠毒品的款項等語（原審卷第221至222、236頁），被告亦提出呂文璋所寫載有「兄弟：真不好意思，我7/16日因為了拚交保，所以可能會對你造成困擾，兄弟希望你體諒一下」之紙條（警一卷第165頁）為證，並據被告暨辯護人抗辯如前。然細繹附表通訊內容最初係呂文璋表示「我剩1500剩的下星期給」，經被告回答「好」後再向呂文璋稱「3000」，呂文璋即回覆「好.麻煩幫我用.2個幫我用一下好嗎拜託？給人的實03麻煩一下」等語，依其等對話文義當解為呂文璋先表示俟下週清償先前積欠款項經被告允諾後，雙方始再約定本次交易毒品價量（3000元），從而被告抗辯呂文璋當日交付現金1500元清償債務云云，容非可採。又呂文璋事後雖交付前開紙條予被告，惟依其證述當天出事、家人叫被告來幫伊交保，被告女友在車上一直埋怨伊怎會出事、她跟被告好不容易要結婚了，伊認為自己所述可能害到被告、才寫這張紙條給被告保命，但伊都是據實陳述等語甚詳（原審卷第229至232、238頁），足見呂文璋乃係慮及被告出面為其具保並蒙受被告女友持續施加人情壓力，方始書寫前開紙條交予被告表示歉意，尚非可任意曲解有何誣陷被告之舉；況供出毒品來源爭取減免其刑本係毒品危害防制條例第17條第1項所定權利，猶未可憑此反推購毒者指述全不可採信，且證人呂文璋所為指證既有前揭事證可資補強，故辯護人此部分抗辯實無由採為被告有利之認定。

　　　⒋再毒品本係我國法律嚴加禁止，非可公然買賣或任意散布，以致施用者多需透過特定管道方能取得毒品，又為阻絕毒品擴散，避免造成社會潛在風險暨危害他人身心健康，毒品危害防制條例乃設有販賣（第4條）、非法使人施用（第6條）、引誘他人施用（第7條）及轉讓（第8條）等處罰規定。惟交付毒品之可能基礎事實不一，倘由施用者角度觀之，大抵可分為有償取得（支付一定對價）或無償取得（無庸支付或僅須支付顯不相當之對價）兩類。另自交付毒品者立場而言，常見多為販賣或轉讓之犯罪類型。其中「販賣」依歷來審判實務意見雖認應以行為人具有「營利意圖」為必要，然慮及毒品價格往往隨諸交易雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝寬嚴程度，購買者事後供出來源之可能風險或節約存貨成本等因素而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，況在一般有償交易之情形，苟非併予查獲毒品上游之人且與本案有關，則除被告單方供述外，法院多無從查知販毒者實際購入成本或轉售過程是否果有從中賺取價（量）差等情事，故本院乃認「營利意圖」當指行為人本諸為自己計算之意思、欲藉由交付毒品獲取經濟上利益之謂，要非以實際售價扣除成本後仍有獲利為必要。另佐以一般販賣毒品者若非自行製造，本須自他人處購入毒品再行轉售，因而形成所謂上、中、下游毒品交易網絡，甚而透過第三方居間交易之例，遂未可逕以行為人必須先向他人取得毒品、即率爾阻卻其主觀販賣故意。準此，除可證明行為人單純基於便利、助益施用者之意思而代購毒品，僅成立幫助施用毒品罪外，考量販賣毒品乃屬重罪，衡情若無利可圖或有其他特殊情事，一般持有毒品者當不致任意交付或無償轉讓他人，遂應認其具有營利意圖而成立販賣毒品罪，俾免輕啟販毒者僥倖之機。本件雖未明確查知被告取得甲毒品實際成本為何，但考量其與呂文璋既非近親或有何特殊情誼，當無可能甘冒重責任意交付毒品之理，憑此堪信被告係基於計算自己利益之意思而為本次毒品交易，依前開說明堪信其主觀上確有營利意圖而應論以販賣第二級毒品罪。

　　㈢非法持有乙毒品（追加起訴書犯罪事實㈢即原審判決犯罪事實㈣）部分　　　

　　　認定犯罪事實之證據乃指足認被告確有犯罪行為之積極證據而言，且不以直接證據為限，無論係直接或間接證據，倘本於推理作用採為認定犯罪事實之基礎而未違背一般經驗法則，已達一般人均不致有所懷疑且得確信真實之程度，自得憑為被告有罪之認定。本件固據被告否認非法持有乙毒品且迭以前詞置辯，然審酌乙毒品係在前開檳榔攤1樓往2樓之樓梯間所放置紙箱內遭警查獲，且該樓梯間乃作為連接1、2樓之用，而依被告於原審自承前開檳榔攤1、2樓係其與母親（ 王星樺 ）經營生意及使用空間，並無其他家人出入該址，且母親並未接觸毒品等語（原審卷第106、343至344頁），客觀上當可排除第三人任意進入其等個人生活空間（包括樓梯間）之可能性。至被告雖在原審抗辯母親於112年9月間曾將前開檳榔攤3樓租給遊民使用云云，但始終未提出相關事證以供調查，另辯稱很多人進出該址樓梯間之情亦與事實不符，俱無從採信。再參酌證人呂文璋證稱被告大概將毒品放在前開檳榔攤白色冷凍櫃（警一卷第71頁照片）或樓梯間（同卷第73頁編號10照片）轉角處天花板（原審卷第236至237頁），及證人林建昆證稱被告是從冰箱或前開檳榔攤1樓後方的門那邊拿出毒品（原審卷第202至203頁）等語，可知被告確習慣將個人持有毒品放置前開檳榔攤樓梯間；另佐以乙毒品價量非微，衡情他人要無可能隨意進出、甚至任意將該毒品棄置上址之理，綜此堪信乙毒品應係被告所持有無訛，亦不因其上未採得相關生物跡證而異此認定。故本件雖未能查知被告取得乙毒品過程暨原因為何，仍堪認定被告係於112年9月26日遭警查獲前不詳時地、逕以不詳方式取得並持有乙毒品甚明。

　　㈣綜前所述，被告雖始終否認犯行，然本院審酌卷載各項證據交互判斷，仍認本件事證明確，應依法論科。

　二、論罪科刑

　　㈠甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定第二級毒品，依法不得販賣及持有。核被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪（犯罪事實㈠），及同條例第11條第2項持有第二級毒品罪（犯罪事實㈡）。又其販賣前意圖販賣而持有甲毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。再被告所犯前揭2罪犯意各別且行為互殊，應分論併罰。

　　㈡其次，憲法法庭112年憲判字第13號判決宣告毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪之規定在適用於「無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重」個案之範圍內，不符憲法罪刑相當原則而違憲（見該判決主文第1項），該判決效力僅限主文及其主要理由，並僅以宣告適用上開違憲之範圍為限，此外即無從任意擴張其效力、擅行比附援引於其他販賣毒品罪，或單以該判決為據、置刑法第59條要件於不顧而逕依該規定減刑。又該條例販賣第一級毒品罪以外之販賣毒品罪法定刑，或有由立法者本於整體毒品刑事政策暨體系正義之考量，併同販賣第一級毒品罪刑通盤檢討之必要，惟各罪既仍留有由法院衡酌個案具體情節，以符罪刑相當原則之量刑裁量空間，與販賣第一級毒品罪之法定刑極端僵化，以致有違罪刑相當原則、甚而有立法者取代司法者而違反權力分立原則之違憲疑慮，已有不同。至刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用；所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕事由者，則係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條酌量減輕其刑。查毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品法定刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑（得併科罰金）」，雖未具體依行為人屬於大盤毒梟、中、小盤或零售，抑或針對販賣價量而區分不同刑度，但法制上另輔以偵審自白及供出上游而查獲等減輕規定以資衡平，除前述販賣第一級毒品罪經憲法法庭112年憲判字第13號判決認適用上違憲外，身負依法裁判誡命之執法者，理應尊重立法決定，猶不得任意比附援引逕謂本罪法定刑同屬過重、動輒援引用刑法第59條規定酌減其刑，俾免架空立法意旨。考量被告本案雖僅販賣毒品予呂文璋，惟依該證人所述曾向被告購買毒品非僅1次，且向被告購入毒品後亦再轉售他人，足認被告顯非僅零星或偶一販賣，甚至係居於毒品交易小盤商之地位，依其客觀犯行及主觀惡行相較一般毒品犯罪難認輕微，客觀上要無情輕法重或足以引起一般人同情之處，自無從依刑法第59條規定酌減其刑。

肆、無罪（即被訴111年10月20日販賣第二級毒品）部分

　一、追加起訴意旨略以：被告除前揭有罪部分外，另與呂文璋共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意，先由林建昆於111年10月20日2時42分許以手機使用通訊軟體LINE與呂文璋聯繫毒品交易事宜，嗣呂文璋即囑託被告於同日4時15分稍後某時前往高雄市鳳山區光遠路高雄捷運大東站出口外，由被告交付甲基安非他命1包（重量約1錢）予林建昆並向其收取價金8500元（即追加起訴書附表編號1暨原審判決犯罪事實㈠），因認被告就此同涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪云云。

　二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。所謂證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號判決先例意旨參照）。

　三、檢察官因認被告涉有上述犯行，係以證人呂文璋、林建昆警偵證述及卷附通訊軟體訊息翻拍照片為論據。然訊之被告固坦承上述時地與林建昆見面，但矢口否認此部分販賣第二級毒品犯行，辯稱當日係呂文璋聯繫伊向林建昆收取8900元用以抵償呂文璋先前積欠自己的債務，且伊當日係交付用塑膠袋包裝的充電線給林建昆、並非毒品；辯護人則以呂文璋之證述並非可信，且附表所示通訊軟體訊息內容無從認定與販賣毒品有關，未可證明被告犯罪等語為其辯護。

　四、本院之判斷

　　㈠林建昆自111年10月20日2時42分許以手機使用通訊軟體陸續與呂文璋聯繫毒品交易（內容如附表）一節，業據證人呂文璋、林建昆分別於警偵及原審證述屬實，並有其2人通訊軟體訊息翻拍照片在卷可稽（警一卷第133至141頁）；又被告於同日隨後依呂文璋指示前往「高雄捷運大東站」出口與林建昆見面並向其收取現金之情，同經證人呂文璋、林建昆證述在卷，復據被告坦認不諱，是此部分事實均堪採認。

　　㈡本件固據證人呂文璋證述案發當日先與林建昆約定交易甲基安非他命、但自己有門禁無法出去，遂請被告代為前往約定地點交付毒品予林建昆，並將販毒所得抵償先前積欠被告之債務等情在卷，然觀乎其初於警詢證稱販賣價值9000元毒品（警一卷第91頁），及偵查中稱請被告拿1錢給林建昆並收取8500元、加上林建昆另還伊500元、全部9000元還給被告（偵一卷第33頁），但在原審先改稱當日係交易甲基安非他命1錢8000元、加上林建昆還伊500元、一共8500元（原審卷第207至208頁），隨後又稱忘了抵償積欠被告債務是8500元或9000元（原審卷第225頁），先後針對本次販賣毒品價量暨向被告抵償債務數額所述即有不一。次參以證人林建昆雖證稱以8500元向呂文璋購買甲基安非他命，加上之前欠他500元，一共交付9000元等語，但關於當日前往交付毒品之人究係被告（警一卷第116頁，偵一卷第27頁，原審卷第800頁）或呂文璋（原審卷第176、178至179、188、203頁）則有明顯歧異，甚而證稱僅與「寬仔」（即被告）面交毒品1次、是買半兩3萬元（原審卷第185頁），且一度改稱當日未完成交易（原審訴卷第188頁）云云，從而其等證述既屬歧異且互有矛盾，是否可信即屬有疑。

　　㈢其次，施用毒品者所稱向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，其真實性有待其他必要證據加以補強是否與事實相符；又所謂必要補強證據固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當關聯性為前提，經與施用者之指證綜合判斷，已達通常一般人均不致有所懷疑而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定。茲依附表所示通訊內容固可推知呂文璋業與林建昆議定交易毒品，及事後由被告前往與林建昆見面收款之情，但審酌林建昆既自始聯繫呂文璋欲購買毒品，亦稱購買毒品必須透過呂文璋（原審卷第188頁），是倘如呂文璋所述係將本次販賣毒品所得抵償積欠被告之債務，理應由自己提供毒品作為販賣標的，要無仍由債權人（即被告）自行提供毒品作為交易標的之理，否則無從發生抵償債務之效果，惟依證人呂文璋警詢證稱「林俊寬沒有給我錢、因為東西不是我的」（警一卷第91頁），且歷次陳述僅稱聯絡被告交付毒品予林建昆，要未敘及當日被告是否先向自己拿取毒品再行轉交林建昆，此外未見被告與呂文璋間相關通話譯文或訊息內容可資判斷被告果有知情並參與該次交易毒品過程，本院乃認附表訊息內容實無從補強呂文璋、林建昆前揭證述憑為不利被告之認定。

　五、被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第154條第1項及第161條第1項分別定有明文。故檢察官對於起訴之犯罪事實，依法應負提出證據及說服之實質舉證責任，藉以為被告有罪之積極證明，或指出證明方法說服法院以形成被告有罪之心證，其間若存有合理懷疑無法達到確信為真實之程度，即不得遽為不利被告之認定。本件被告於上述時日凌晨與林建昆見面並向其收款之舉固屬可疑，但依檢察官前揭所指犯罪事實及證據，俱難積極證明被告涉有追加起訴書所指此部分販賣第二級毒品犯行，即應依法諭知無罪。

伍、本院撤銷改判（即附表編號1）之理由　　

　　原審針對被告所涉追加起訴書附表編號1（即被訴111年10月20日販賣第二級毒品）犯行未詳為推求，逕為論罪科刑之判決（即原審判決犯罪事實㈠暨附表編號1），容有未恰，被告就此部分提起上訴指摘原判決認事用法不當為有理由，當由本院將此部分撤銷，改為被告無罪之判決。

陸、駁回上訴（即附表編號3、4部分）之理由

　　原審以被告就附表編號3、4分別涉犯販賣及持有第二級毒品罪事證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段規定，審酌其知悉毒品具有成癮性及濫用性，戕害身體健康甚鉅且為政府禁止及取締流通之違禁物，竟漠視毒品危害性，分別販賣甲毒品牟利與非法持有乙毒品，考量本案販賣甲基安非他命對象暨價量、持有數量，且被告始終否認犯行，與自述智識程度、家庭生活及經濟狀況（原審卷第344頁)暨前科素行等一切情狀，分別量處附表編號3、4「原審判決主文」欄所示之刑，並就編號4持有第二級毒品罪諭知易科罰金折算標準；併就沒收部分說明被告持未扣案手機1支（插用門號0000000000號SIM卡）實施附表編號3之罪且獲利3000元，遂依毒品危害防制條例第19條第1項及第38條之1第1、3項規定分別諭知沒收（追徵），扣案乙毒品則在被告所涉編號4持有第二級毒品罪刑項下諭知沒收銷燬（另附表編號1、2之物與本案無涉，不予沒收），認事用法俱無違誤，本院復考量本案犯罪情節輕重等諸般情狀，乃認原審量刑亦屬允當，並無任何偏重不當或違法之處。從而被告徒以前詞否認此部分犯罪云云提起上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官李明昌追加起訴，檢察官楊慶瑞到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114　年　　4　　月　　16　　日

　　　　　　　　　刑事第二庭　　審判長法　官　孫啓強

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　莊珮吟

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳明呈

以上正本證明與原本無異。

販賣第二級毒品如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

持有第二級毒品部分不得上訴。

中　　華　　民　　國　　114　年　　4　　月　　16　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　鄭伊芸

附錄本判決論罪科刑法條：

毒品危害防制條例第4條2第2項

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第11條第2項

持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。

附表：