裁判字號：臺灣臺中地方法院109年訴字第2829號刑事判決
裁判日期：民國110年03月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決109年度訴字第2829號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告何詠權選任辯護人陳佳伶律師（法扶律師）上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第26553號、第26554號），本院判決如下：
主文何詠權犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑參年捌月，扣案如附表編號4、7所示之物均沒收；又犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾壹月，扣案如附表編號1、2、4所示之物均沒收。應執行有期徒刑肆年。
犯罪事實
一、何詠權明知4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、4-甲基乙基卡西酮、依替唑侖、硝甲西泮、甲基-N,
N-二甲基卡西酮及硝西泮分別係毒品危害防制條例第2條第2項第3款、第4款所規定之第三級、第四級毒品，不得擅自販賣，竟意圖營利，基於販賣混合含有第三級毒品、第四級毒品之毒咖啡包之犯意，先於民國109年7月底某日，在苗栗縣後龍鎮某處，向綽號「苗栗」之成年男子，以新臺幣（下同）2萬5000元之代價，販入分別含有混合第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、4-甲基乙基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、3，4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮及第四級毒品硝西泮、外觀標示「DIABLO」之毒咖啡包15、16包，及含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、依替唑侖及第四級毒品硝西泮、外觀標示「王老吉」之毒咖啡包100包，欲以每包賺10
0元之價格轉售不特定人牟利，而分別為以下行為：㈠於109年8月25日16時許，持用蘋果廠牌之金色行動電話並
使用通訊軟體微信與 江東育 聯絡毒品交易事宜後，依約於同日16時14分許，至臺中市○○區○○○○街○○號統一超商君悅門市外，販賣含有上開毒品成分、標示「DIABLO」之毒咖啡包6包與江東育，並收受價金2500元。
㈡ 嗣江東育 於同日17時10分許因遭警查獲，江東育並向警方表
示願供出毒品來源為何詠權，而於109年9月2日12時許至13時許，以通訊軟體微信與何詠權聯絡，佯向其表示欲購買毒咖啡包6包，並相約在臺中市○○區○○○○街○○號統一超商君悅門市外為毒品之交易。何詠權依約於同日13時30分許，在上開地點，向江東育收取價金2500元，並交付含有上開成分之毒咖啡包（標示「王老吉」咖啡包3包、標示「DIABLO」咖啡包3包）之際，旋為警當場查獲而未得逞，並循線扣得如附表所示之物，始查獲上情。
二、案經臺中市政府警察局大雅分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。經查，公訴人、被告及辯護人於本院準備程序時，就本判決所引用下列各項屬於被告以外之人於審判外陳述之證據，知有第159條第1項不得為證據之情形，均同意有證據能力（見本院卷第53頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等證據作成當時之過程、內容、功能等情況，均無不適當之情形，是依上開規定，認得作為本案證據。
貳、實體部分
一、上開犯罪事實，訊據被告坦承不諱（見偵卷一第32頁至第33頁、第37頁至第49頁、第201頁至第210頁、第277頁至第
278頁；聲羈卷第16頁至第17頁；本院卷第51頁、第150頁），核與證人江東育（見他卷第14頁至第17頁、第24頁至第25頁、第62頁至第65頁、第108頁至第109頁、第121頁至第123頁）證述相符，並有自願受搜索同意書2份（見他卷第33頁；偵卷一第161頁）、臺中市政府警察局大雅分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表2份（見他卷第27頁至第31頁；偵卷一第153頁至第157頁、第163頁至第167頁）、相關照片24張（見他卷第37頁至第55頁、第77頁至第79頁）、錄音譯文、內政部警政署刑事警察局109年10月8日刑紋字第0000000000號鑑定書附臺中市警察局大雅分局證物採驗報告各1份（見偵卷一第127頁、第293頁至第312頁）附卷及如附表編號1至4所示之物扣案可查。又扣案如附表編號
1至3所示之物，經分別送衛生福利部草屯療養院、內政部警政署刑事警察局鑑定，分別檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、4-甲基乙基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、依替唑侖、硝甲西泮及第四級毒品硝西泮等成分，此節有草屯療養院109年9月7日草療鑑字第1090800453號、第0000000000號鑑驗書、109年9月
2日草療鑑字第Z000000000號快速篩查報告、109年9月
9日草療鑑字第1090900070號鑑驗書、內政部警政署刑事警察局109年10月27日刑鑑字第1098003078號鑑定書各1份在卷足憑（見他卷第133頁至第143頁；偵卷一第171頁暨背面；偵卷二第131頁至第137頁）。足認被告自白與事實相符，堪以採信。
二、衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品等與買受人之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理，是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。況被告自承：毒品咖啡包每包賺100元等語（見本院卷第79頁），足認被告係為牟利而販賣毒品，至為明灼。本案犯罪事實事證已臻明確，被告之犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警
察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院
100年度台上字第4498號刑事判決意旨參照）。查被告為犯罪事實一、㈡所示犯行時，尚未賣出即為警查獲，依上開說明，應屬未遂。是核被告就犯罪事實一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項、第4項之販賣第三級、第四級毒品罪，及同條例第4條第3項、第4項、第9條第3項之販賣第三級毒品而混合2種以上之毒品罪；就犯罪事實一、㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第
4項之販賣第三級、第四級毒品未遂罪，及同條例第4條第
6項、第3項、第4項、第9條第3項之販賣第三級毒品而混合2種以上之毒品未遂罪。其為販賣而持有第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為，為其販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。另毒品危害防制條例第9條第3項係對混合2種以上毒品之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，自屬刑法分則加重之性質，是公訴意旨未論及該條例第9條第3項罪嫌，雖有未合，惟因基本社會事實同一，應予變更起訴法條，本院並已告知被告，無礙其防禦權，附此敘明。
㈡被告就上開犯行，時間、地點截然可分，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈢被告販賣第三級毒品而混合2種以上之毒品，依毒品危害防
制條例第9條第3項規定，應適用最高級別即販賣第三級毒品之法定刑加重其刑。
㈣被告就犯罪事實一、㈡部分，著手於販賣毒品之構成要件行
為而不遂，應依刑法第25條第2項未遂犯之規定，並依法先加重後減輕其刑。
㈤按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均
自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查，被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理中，就本案犯行自白犯罪，業如前述，揆諸前開說明，爰依法減輕其刑，並依法先加重後減輕，且就犯罪事實一、㈡部分依法遞減輕之。
㈥辯護人雖請求就被告販賣毒品犯行，依刑法第59條之規定，
酌量減輕其刑。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上第899號判例意旨參照）。而毒品戕害人之身心健康，嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰遏止毒品氾濫問題，參酌毒品危害防制條例第4條第3項規定販賣第三級毒品之法定最輕本刑為7年以上有期徒刑，被告已得依刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項遞減輕其刑，而依被告販賣毒品之數量非微，且使用不易查緝之通訊軟體，尚難認有何情輕法重，在客觀上足以引起一般同情，認如科以最低刑度仍嫌過重而顯可憫恕之情形，故不依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，另此敘明。
㈦審酌被告前無前科，素行尚可，但其明知毒品屬戕害他人身
心之毒品，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販入扣案如附表編號1至3所示毒品，著手實行販賣毒品而分別既遂、未遂，應予嚴懲；犯罪後坦承犯行，態度良好；自承學歷為高中肄業、現在加油站工作，經濟不佳等智識水準及生活狀況等一切情狀（見本院卷第42頁背面），量處如主文所示之刑並定其應執行之刑。
㈧沒收
⒈扣案之如附表編號7所示之物，乃被告就如犯罪事實一、
㈠所示販賣毒品犯行所得之財物，並於偵查中自動繳交，業據被告供承明確（見偵卷一第250頁、第278頁），並有被告/第三人自動繳交犯罪所得通知書、臺灣臺中地方檢察署贓款證物款收據各1份（見偵卷一第261頁至第26
3頁）在卷可佐，應依刑法第38條之1第1項前段規定沒收之。
⒉按依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒
收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第
三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第
三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定(即修正後刑法第38條第1項)沒收之，始為適法(最高法院98年度台上字第2889號、96年度台上字第728號判決意旨參照)。是以，關於毒品案件沒收，於該當於毒品危害防制條例第18、19條之規定下，自應優先適用，其餘違禁物或與該犯罪相關物品之沒收，則依刑法沒收之規定為之。
⒊扣案如附表1、2所示之物，經檢驗後，均屬毒品危害防
制條例所稱之第三、四級毒品，有上開鑑驗書在卷可查，均為違禁物，且均係被告供作本案販賣使用（見偵卷一第
109頁至第110頁），依上開說明，應依刑法第38條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收。又上開用以盛裝扣案毒品之包裝袋，因無法析離，而仍有極微量之前揭毒品殘留，併予宣告沒收。至鑑定時採樣檢測之檢體部分，既已耗損用罄而已滅失不復存在，自毋庸為沒收之諭知。
⒋扣案如附表編號4所示之物，係被告所持用且供販賣毒品
所用，業經被告供承在卷（見偵卷一第41頁、第209頁至第210頁；本院卷第253頁），足認此部分扣案物均係供本案犯行所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。
⒌扣案如附表編號5至6所示之物，均與本案犯行無涉，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
⒍按在販賣毒品之場合，如出售者業將毒品交付買方，無論
已否收得對價，既已易手，祇能在該買方犯罪之宣告刑項下，為沒收銷燬之諭知，尚無列為賣方犯罪從刑之餘地（最高法院100年度台上字第654號刑事判決可供參照）。
查扣得如附表編號3所示之物，經送鑑定後，雖檢出第三、四級毒品成分，有上開鑑驗書2份附卷可查（見偵卷二第133頁至第137頁），然此為被告販賣與證人江東育之毒品，業據被告及證人江東育（見他卷第14頁至第17頁、第24頁至第25頁、第121頁至第123頁）陳述在卷，依上開說明，無從在本案宣告沒收之，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第3項、第4項、第6項、第9條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第25條第2項、第51條第5款、第38條第1項、第38條之1第1項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官廖育賢提起公訴，檢察官侯詠琪到庭執行職務。
中華民國110年3月18日
刑事第十七庭審判長法官王靖茹
法官吳逸儒法官林雷安以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃英寬中華民國110年3月18日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條：
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表┌─┬────────────────┬───────────┐│編│物品名稱及數量│備註││號│││├─┼────────────────┼───────────┤│1│標示「王老吉」之毒咖啡包90包│1.送驗數量約457.50公克││││，驗餘淨重約446.1839││││公克。││││2.含4-甲基甲基卡西酮，││││純度約4％，驗前總純││││質淨重約18.30公克；││││部分含依替唑侖，純度││││不足1％；部分含硝西││││泮。││││3.含包裝袋90個。│├─┼────────────────┼───────────┤│2│標示「DIABLO」毒咖啡包13包│1.送驗數量約81.73公克││││，驗餘淨重約61.5376││││公克。││││2.含4-甲基甲基卡西酮，││││純度約4％，總純質淨││││重約3.26公克；硝甲西││││泮、4-甲基乙基卡西酮││││、甲基-N,N-二甲基卡││││西酮、3,4-亞甲基雙氧││││苯基乙基胺丁酮、硝西││││泮，純度均不足1％。││││3.含包裝袋13個。│├─┼────────────────┼───────────┤│3│標示「DIABLO」毒咖啡包6包│1.送驗數量約48.9694公││││克，驗餘淨重約46.294││││8公克。││││2.含4-甲基甲基卡西酮，││││純度約2.1％，總純質││││淨重約1.0284公克；4-││││甲基乙基卡西酮、甲基││││-N,N-二甲基卡西酮││││、3,4-亞甲基雙氧苯基││││乙基胺丁酮、硝西泮，││││純度均不足1％。││││3.含包裝袋6個。│├─┼────────────────┼───────────┤│4│金色行動電話1支│蘋果廠牌（IMEI：3561││││00000000000號）│├─┼────────────────┼───────────┤│5│黑色行動電話1支│蘋果廠牌（IMEI：359411││││000000000號）│├─┼────────────────┼───────────┤│6│新臺幣500元││├─┼────────────────┼───────────┤│7│新臺幣2500元││└─┴────────────────┴───────────┘卷宗簡稱對照表┌─────────────────────────┬────┐│卷宗名稱│簡稱│├─────────────────────────┼────┤│臺灣臺中地方檢察署109年度他字第6929號偵查卷宗│他卷│├─────────────────────────┼────┤│臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第26553號偵查卷宗一│偵卷一│├─────────────────────────┼────┤│臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第26553號偵查卷宗二│偵卷二│├─────────────────────────┼────┤│臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第2655號偵查卷宗│偵卷三│├─────────────────────────┼────┤│本院109年度聲羈字第567號刑事一般卷宗│聲羈卷│└─────────────────────────┴────┘