裁判字號：臺灣高等法院臺中分院110年侵上訴字第40號刑事判決
裁判日期：民國110年05月27日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度侵上訴字第40號110年度侵上訴字第41號上訴人臺灣苗栗地方檢察署檢察官上訴人即被告黃允龍選任辯護人李仲景律師上列上訴人等因被告妨害性自主案件，不服臺灣苗栗地方法院109年度侵訴字第7號、第37號中華民國110年1月28日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署108年度偵字第2843號，及於民國109年12月24日審理期日言詞追加起訴），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於有罪部分撤銷。
丙○○犯乘機猥褻罪，處有期徒刑壹年貳月。
其餘上訴駁回。
犯罪事實
一、丙○○知悉乙○（代號BH000-A108029，真實姓名年籍詳卷，下稱乙○）有智能障礙，對日常生活事物理解及反應能力均較一般人差，詎其竟基於乘機猥褻之犯意，利用乙○智能障礙不知抗拒之狀態，於民國108年5月5日間某時，藉乙○在丙○○位於苗栗縣○○鄉○○村00鄰○○○000號住處一樓幫忙整理資源回收物品時，帶乙○前往一樓客廳後方之房間內，以手撫摸乙○之胸部、陰部之方式，乘機對乙○為猥褻行為1次得逞。嗣經乙男（即乙○之哥哥，代號BH000-A108029B，真實姓名年籍詳卷，下稱乙男）告知甲○（即乙○之母親，代號BH000-A108029A，真實姓名年籍詳卷，下稱甲○）此事，並經甲○向乙○求證屬實，後因乙○生理期遲遲未來，甲○甚為擔心遂求救於三義鄉民代表副主席 王文成 ，王文成即刻通報警方處理，始經警循線查獲上情。
二、案經苗栗縣警察局苗栗分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴及於109年12月24日審理期日以言詞追加起訴。
理由
壹、程序部分本案上訴人即被告（下稱被告）丙○○涉犯之罪，屬性侵害犯罪，依性侵害犯罪防治法第12條第2項、兒童及少年福利與權益保障法第69條第2項之規定，本判決之內容不予揭露被害人、被害人哥哥、被害人母親之姓名、年籍、地址等足資識別被害人身分之資訊，而分別以代號乙○、乙男、甲○代替之，合先敘明。
貳、有罪部分
一、證據能力部分㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為同意作為證據，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本案以下所引各項對被告以外之人於審判外之陳述，經檢察官、被告及辯護人同意作為證據（見原審109侵訴7卷【下稱原審卷】一第67頁；本院110侵上訴40卷【下稱本院卷】第119、120、144至147頁），迄至本院言詞辯論終結前復均未聲明異議，本院審酌該等陳述並無證明力顯然過低之情事，依各該陳述作成時之狀況，並無不適當或顯不可信之情形，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，均有證據能力。
㈡關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時
狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401號、97年度台上字第6153號、97年度台上字第3854號判決要旨參照）。本案判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠訊據被告固坦承知悉乙○有智能障礙，且乙○於108年5月5日有
到其住處一樓客廳做資源回收工作賺錢等情不諱，惟矢口否認有何乘機猥褻之犯行，辯稱：是乙○、乙男亂講話，他們頭腦都有問題，甲○有時候會來跟我要錢。我已經跟乙○、乙男、甲○簽和解書、撤回告訴書云云。其辯護人則以：乙○證言反覆不一，不可採，從卷內證據看不出被告有用手指性侵及猥褻之犯行，甲○證述只是聽乙○所言，有加油添醋之嫌，乙男對於問題不會回答，只會重複，不足為乙○證述之補強證據，且乙○、乙男於本案案發後仍持續前往被告家打工，撤回狀、和解書都是在安全的環境下請他們簽名，就算被告有不禮貌的行為，是否他們都有誇大其詞之嫌等語，資為辯護。
㈡經查：
⒈被害人乙○有中度智能障礙且領有身心障礙證明，為心智缺陷
之人乙節，有乙○之身心障礙證明在卷（見108偵2843卷後附密封袋）可稽，被告亦自承知道乙○有智能障礙等語（見108偵2843卷第46頁；原審卷一第66頁；原審卷二第257頁；本院卷第115頁），足見被告顯知乙○因智能障礙之故，理解能力、反應能力均較一般人為弱。另被害人乙○於108年5月5日（週日）確有至被告家中做資源回收工作之事實，已據被告坦承無誤（見原審卷二第256頁；本院卷第115頁），並經證人甲○證述在卷（見原審卷二第245至246頁）。是以，上開事實堪以認定。
⒉證人乙○就本案指證被告對其性侵害之情節，歷次證述內容如下：
⑴於偵訊時具結證稱：我會去被告家裡的資源回收廠拔螺絲、
拔電線，我到那邊做3年，每個月放假4天，固定休禮拜天，從早上8點半做到晚上9點回家。被告從108年過年以後，就會趁我在工作的時候，摸我的胸部還有尿尿的地方，手有伸進去我的褲子裡，每天都摸，1天摸4次等語（見108他581卷第17至18頁）。
⑵於原審審理時具結證稱：我之前禮拜天會去被告家拔螺絲，
但現在沒有去他家拔螺絲了。108年2月，我在被告家拔螺絲的時候，被告帶我進去大門、小門裡面脫褲子，用手摸我的「ㄋㄟ、ㄋㄟ」，還有毛，被告摸我下面的毛的時候，我會不舒服，肚子會痛。我不知道他為什麼要這樣做，我就讓被告摸了，我不喜歡，我沒反抗。我去被告家的時候，他都會做這些事。除了一樓的房間，也會去三樓，被告也是在三樓房間裡面對我做一樣的事，有的時候在一樓，有的時候在三樓。被告摸我的時候，哥哥也在，被告老婆去廚房煮菜。除了禮拜日，我禮拜一、二、三、四、五也會去，禮拜六就不會去，我一個禮拜去兩次，禮拜一到禮拜五算一次，禮拜日再算一次。我是從某一個禮拜一開始沒有去的，我不記得是什麼日期了，媽媽知道被告有摸我，是哥哥跟媽媽說的，哥哥跟媽媽講我被摸，還有講房門被關起來，哥哥沒有救我，我有跟媽媽講說我被摸上面、下面，媽媽就知道了，我講過很多次，媽媽後來有打電話給被告叫他不要摸我。後來我月經沒有來，媽媽擔心，就去報警。108年6月10日的和解書，是我去被告家上班，要下班的時候寫的，左邊下面的字是哥哥簽的，哥哥右邊的那個是我寫的，我寫錯字，我不小心的，因為我看不懂，我不知道寫這個的意思，我是在被告家客廳寫這個錯的名字的，現場有哥哥、被告、被告的兒子、被告的女兒、被告的太太，媽媽也有在，沒有人念這個內容給我聽，被告就拿這張和解書叫我寫名字。我對109年3月8日這一份刑事撤回告訴狀有印象，這一份是在被告家寫的，現場有哥哥、被告、被告兒子、被告太太在，被告叫我要在上面寫字，我不曉得為什麼要寫這個東西，我就寫錯的名字，我看不懂上面寫的字，我寫完以後，被告就叫我回家。109年3月29日的刑事撤回告訴狀，有媽媽的簽名，這一張紙我沒看過。被告有去我家找媽媽很多次，我不知道他們在講什麼。被告每個禮拜日會給我新臺幣150元，他對我好，會跟我講話、聊天。被告的太太也對我好，因為我會跟她說再見，她沒有罵我。我以前喜歡去被告家工作，現在不要去了，我覺得被告做錯事，他摸我是做錯事，他沒有跟我說對不起，我沒有原諒他等語（見原審卷一第229至326頁）。
⒊證人係在訴訟上陳述自己觀察事實之第三人，其以自己所體
驗之事實提供為認定事實之供述證據，具有證據能力。惟一般人對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機般，可以「打開」鏡頭記錄整個事件經過，然後於法庭上「倒帶」其記錄過程。而證人之注意及觀察，往往未慮及將被應用於訴訟上，更受到當時的光線、距離、持續的時間、證人觀察的角度，以及證人當時的精神狀態、注意力、事件的突發性、承受的心理壓力等因素所影響，而無法完整記錄每一細節及全貌。且人類之記憶，常隨著時間之逝去而逐漸磨損，記憶之線索常會改變，自難期證人能將過往事物之原貌完整呈現。故證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍應本其自由心證，依據經驗法則及論理法則，參酌其他補強證據予以綜合判斷，且應就證人之觀察力、記憶力及陳述力綜合審酌，以判斷其陳述之真偽，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信（最高法院94年度台上字第2248號判決意旨參照）。被害人乙○經原審囑託衛生福利部草屯療養院（下稱草屯療養院）鑑定其證詞之可信性，該院鑑定結果略以：乙○臨床診斷為中度智能障礙，認知功能明顯落後於同儕，雖可維持基本生活，但不足以處理複雜事務、社會判斷力欠佳，其內在資源不足，傾向以簡化的方式處理外在環境的要求，對於壓力事件或不愉快的情緒感受，傾向以壓抑或隔離的方式處理。乙○識字不多，只能認識少數幾個字，甚或有誤認、誤解的狀況，無法理解「和解書」或者在和解書上簽名的意義，在難以拒絕被要求簽名的情況下，自述用「簽錯的」方式來表示不願意。此外，乙○對於時間、次數的概念薄弱，對於時間長短、一天多次或多天一次等抽象概念有困難，但除此之外，對於實際具體發生的事件，尚可以簡要描述已發生的事件，且主要內容差異不大，細節則受限其認知功能未必準確，對於加害人的看法，亦表達出矛盾的感受，例如加害人提供工作、給薪水及陪伴是好的；不喜歡加害人觸摸身體、不想在文件上簽名，卻又難以拒絕及有效反抗。因此，鑑定意見認為乙○對於具體發生的事件具有描述的能力，此部分具有可信度，對於抽象內容的理解與表達則有困難，不具有理解和解書內容的能力等情，有該院109年10月27日草療精字第1090011879號函在卷（見原審卷二第151至159頁）可查。由上可認乙○為心智缺陷之人，而一般正常人之記憶線索尚且可能因時間經過、心理壓力等因素而無法完整記憶事件細節、全貌，遑論乙○之語言理解、判斷能力、時間定向均較正常人為不足，實難苛求乙○能毫無遺漏、完整清晰描述案發時間、事件細節。又依鑑定意見所述乙○對於時間、次數之概念薄弱乙情，亦可從乙○於偵訊（證稱已到被告家工作3年、每月固定休禮拜天等語）、原審審理（證稱一個禮拜去被告家兩次，週一到週五算一次，週日再算一次等語）關於證述去被告家工作之時間，前後不一致之情印證。雖證人乙○對於此部分陳述不一，然乙○於偵訊、原審審理時，關於「被告有以手撫摸乙○胸部」、「以手指摸乙○尿尿的地方」等基本事實均一致陳明，亦盡其所能而為陳述，並非空泛指證。因此，本院審酌乙○因其心智缺陷情狀，囿於其經驗、智識程度等客觀限制，其對於日常生活認知、理解處理能力，本即較常人為差，以其智識及表達能力，若非親身經歷，衡情應無法編織超出其心智程度之上開遭被告性侵害之情節，而於偵訊及原審審理時指證歷歷，足認證人乙○前揭指證被告以手撫摸其胸部、以手指摸其尿尿的地方所為之證述，堪可採信。再者，證人乙○於原審109年5月21日審理時仍證稱：被告會與我講話、聊天，對我很好等語，對於被告有利之事項仍然誠實證述，益證乙○之指訴應係屬實，並無設詞陷害被告之意圖。
⒋另性侵害犯罪案件具有隱密性，通常僅有被告與被害人二人
在場，或不免淪為各說各話之局面，是被害人之證言是否可信，審理事實之法院，仍應為其他證據之調查，以為取捨之依據，亦即，除被害人之指述外，尚需有補強證據以綜合判斷之。而被害人之供述證據，固需以補強證據證明其確與事實相符，然茲所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證供述所見所聞之犯罪非虛構，能予保障所供述事實之真實性，即已充分；又得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實行犯罪，但以此項證據與證人之指認供述綜合判斷，如足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非補強證據（最高法院103年台上字第805號判決意旨參照）。依此，本案尚有下列補強證據，足以證明證人乙○前揭指證遭性侵害之證述內容為真：
⑴證人乙男（即乙○之兄）之證述：
①於偵訊時具結證稱：我有跟乙○一起在被告的資源回收廠工
作，工作內容是拔螺絲，我有看到被告摸乙○的胸部、下體，從108年農曆過年後就常常摸，我不敢阻止，被告是老闆。我後來有跟甲○說，因為我想說了，甲○再去問乙○等語（見108他581卷第18至19頁）。
②於原審審理時具結證稱：（檢察官問：你知道丙○○是誰嗎
？）答：阿伯。（檢察官問：那你有去過阿伯他家嗎？）答：我沒去了，我沒去了。...（檢察官問：摸妹妹身體哪裡？）答：背。（檢察官問：還有呢？）答：後面。（檢察官問：後面是哪裡？）答：摸背，摸這裡。...（檢察官問：摸妹妹哪裡？）答：摸身體，摸「ㄋㄟㄋㄟ」。...（檢察官問：客廳還是房間，還是哪裡？廚房嗎？）答：
房間。（檢察官問：哪裡的房間？）答：阿伯的房間。）...（檢察官問：你那時候也在房間裡？）答：是。（檢察官問：你看到之後，他們有叫你出來嗎？）答：有。（檢察官問：誰叫你出來的？）答：丙○○。...（檢察官問：他怎麼樣摸？）摸「ㄋㄟㄋㄟ」...（辯護人問：你剛剛說，你再講一次，再確認一次，你在哪裡看到老闆摸你妹妹？）答：家裡摸。（辯護人問：老闆的家裡，對不對？）答：對。（辯護人問：老闆家裡的哪裡？）答：房門，門關起來。...（審判長問：妹妹被摸的事情，你有告訴誰嗎？）答：告訴媽媽（見原審卷一第334至378頁，註：證人乙男因智能障礙，且易仿說【詳後述】，故其於原審審理之證述，若其回答與詰問者問題之語尾字詞雷同，乙男係仿說詰問者之可能性較高，爰不整理為乙男證述內容）。
③證人乙男之證詞，經原審囑託草屯療養院鑑定其證詞之可
信度，該院鑑定結果略以：乙男臨床診斷為中度至重度智能障礙，認知功能顯然落後於同儕，勉強維持基本生活，但不足以處理複雜事務、社會判斷力欠佳，在陌生情境或情緒焦慮的狀況下，認知功能表現將更差。乙男語言理解及溝通能力欠佳，雖能仿說，但常不解其意，識字有困難，抽象概念欠佳，對於事件只能描述具體的現象，抽象細節的記憶及描述有困難。鑑定認為乙男對於具體發生的事件仍有描述的能力，其重複陳述的一致內容應具有可信度，對於時間、次數、數字、地點等仰賴較多記憶能力或抽象概念的內容，其理解與表達則顯有困難，不具有理解和解書內容的能力等情，有該院109年11月5日草療精字第1090012287號函在卷（見原審卷二第167至173頁）可查。又自證人乙男於原審審理時之證述內容（見原審卷一第334至378頁）觀之，其確實對於詰問之問題理解能力有限，且會重複問題的語尾字詞，然對於部分問題（即前揭整理之證述內容），其並未仿說問題語尾。是綜合前揭鑑定意見判斷，證人乙男關於有看到被告摸乙○胸部、地點在房間內、被告會將房門關起來、其有告訴媽媽乙○遭被告摸等節之描述，應屬可採，自可補強證人乙○前揭證詞之可信性。
⑵證人甲○（即乙○之母）
①於偵訊時具結證稱：我之前覺得被告人很好，想說可以讓
乙○、乙男到被告家做資源回收，學一技之長，但後來乙○跟我說被告有摸她的下體，說做完工作以後，被告趁老闆娘煮飯的時候，會帶她去房間摸胸部、下體，她已經被摸很多次，天天都有摸她。乙○108年5月5日有跟我說，我從5月9日開始就沒有讓乙○、乙男去被告家工作了等語（見108他581卷第20頁）。
②於原審審理時具結證稱：是乙男先跟我說乙○被摸的事情，
他說被告把乙○帶去房間，把門關起來，還把乙男推出來這些話，我就去問乙○是不是有這些事情，乙○就說有，她說被告會趁太太煮菜、出去買菜的時候，把她帶去一樓房間，偶爾帶去三樓，會把她的褲子脫下來，也會把自己的褲子脫下來，然後用手去摸她的胸部、下面，後來乙○也有一直說。108年5月5日那天是禮拜天，乙○有去工作，那天回來也跟我說她被帶去房間裡面摸胸部，然後弄下體。
從那天開始，乙○天天都跟我講她被摸，我說被欺負就不要去被告家工作了，但他們還是有去。我還沒報警前，乙○、乙男是固定去被告那邊工作，大概是禮拜一做到禮拜
五、禮拜天，禮拜六有時候休息，我報警前就有先打電話警告被告3次，叫他不要再亂摸乙○，他就說好啦好啦，這樣。後來我發現乙○生理期有10天沒來，乙○也說她肚子痛，我很擔心，才去報警，也有帶乙○去農安診所看醫生，醫生有驗尿，說紅線好像有一點過來，就開藥給乙○吃，吃了幾天以後，乙○月經就來了。我報警之後，乙○還是禮拜六、禮拜天會去被告家工作，禮拜六偶爾會休息。108年6月10日和解書、109年3月8日刑事撤回告訴狀，這兩份我都沒有看過。109年3月29日之刑事撤回告訴狀，是被告逼我簽的，他說要簽，不然他就會被關，但我沒有同意撤回告訴，我不得已簽了之後，他才走（見原審卷一第379至409頁；原審卷二第241至248頁）。
③固以證人甲○就聽聞自證人乙○指述稱其遭被告摸胸部、以
手指撫摸其尿尿的地方等事實之部分，屬傳聞證言，無證據能力，不足為不利於被告之認定，惟就證人乙○平時生活狀況、至被告家之工作情形、告知甲○其遭被告侵害之時間及反應、甲○決定報警之原因等情，則屬證人甲○親自見聞經歷，與本案被害之事實具有關連性，自仍得為補強證據。依證人甲○上開親自見聞經歷部分之證述內容，足以佐證乙○指訴於108年5月5日至被告家工作之某時，確有遭被告帶進住處房間內為前述撫摸胸部、陰部一事之真實性。
⒌參以證人乙○、乙男、甲○前開證詞，乙○至被告住處做資源回
收工作之時間，係自108年2月農曆過年後至同年5月8日間，而證人乙○於108年5月5日至被告住處工作返家後，有向甲○告知遭被告為上開犯行，且被告亦不否認乙○於該日有至其住處做資源回收（見原審卷二第256頁；本院卷第115頁），而甲○因乙○生理期遲來，擔心其有懷孕現象而帶同就醫，亦可見其係聽聞乙○轉述遭被告撫摸下體甚至以手指或生殖器插入後，可疑遭性侵，方帶同乙○就醫。綜合上情判斷，堪認被告於108年5月5日某時，有於其住處一樓之房間內，對乙○為撫摸胸部、陰部等行為。
㈢本院就被告辯解、辯護人辯護意旨不為採納之理由：
⒈被告雖辯稱：我沒有摸乙○胸部、生殖器等，我是看她穿幾件
衣服而已，我怕她會冷或熱云云（見108偵2843卷第16頁）。然依證人甲○所述，乙○係自108年2月後，始至被告家中做資源回收、打工，被告與乙○顯非熟識之親友，乙○復經診斷有智能障礙，理解與表達能力均與常人有異，被告何以會以手碰觸乙○衣服？甚至數乙○穿幾件衣服？此均顯與一般和非屬親密關係之異性長輩、晚輩相處之舉止有違。
⒉被告雖於偵查中提出乙○、乙男簽署之「108年6月10日和解書
」（見108偵2843卷第49頁），於原審審理時提出乙○簽署之「109年3月8日刑事撤回告訴狀」（見原審卷一第53頁）、甲○簽署之「109年3月29日刑事撤回告訴狀」（見原審卷一第109頁）等資料，另證人 黃顯忠 於原審審理時證稱：我是被告的兒子，乙○、乙男簽和解書時我在場，地點是在被告家客廳，我記得那天是禮拜天，在場的有我、被告、我妹妹，媽媽（即 吳桂英 ）在家，但沒有在我們旁邊，但和解書上寫的日期是108年6月10日禮拜一，可能是寫錯日期了，當天乙○、乙男有來家裡做資源回收，我剛好有回家，就問乙○被告有沒有摸她胸部，乙○說沒有，據我問乙○、乙男，事實經過應該是乙男來被告家要叫乙○回家，但乙○不回家，兩個發生爭執，所以回家後，乙男亂說話要嚇嚇乙○。我瞭解事情經過後，就寫了這個和解書內容，也有跟他們講和解書的內容，所以請乙○、乙男簽名及蓋手印。另外一份109年3月8日刑事撤回告訴狀，也是我禮拜天回被告家時，當場書寫後，請在現場的乙○簽的，因為簽和解書時，乙○就有說她不告了，我才再擬這份撤回告訴狀請乙○簽，乙○簽的時候，還有我、被告在場。我覺得乙○、乙男平時跟我的應對進退都很正常，有足夠表達能力，所以才讓他們簽上開文件。至於甲○簽的「109年3月29日刑事撤回告訴狀」不是我擬的，我不知情等語（見原審卷一第117至152頁）；及證人吳桂英於原審審理時證稱：乙○、乙男在我家工作時，人都在客廳，他們跟我、被告4個人一起工作，我偶爾才會去廚房煮一點吃的，我們外食比較多。我不會問乙○穿得暖不暖，她頭腦智障，也不會跟我講她穿幾件衣服，108年6月10日這張和解書，是在我家客廳簽的，當天現場有我、被告、我兒子（即黃顯忠），還有乙○、乙男，我從頭到尾都坐在客廳，沒有走來走去，我女兒不在場。我、被告還有黃顯忠都有問乙○關於案件的事情，乙○當天說：「被告人很好，她不告被告，是乙男亂講話」，後來黃顯忠就寫這張和解書，我們就把和解書拿給乙○、乙男簽名。109年3月8日刑事撤回告訴狀，也是在我家客廳寫的，那天有我、被告、黃顯忠、乙○、乙男在家。109年3月29日刑事撤回告訴狀，是黃顯忠寫的，被告再拿去給甲○家給她簽名，想說盡量和解解決，我沒有去甲○家等語（見原審卷一第153至180頁）。然而：
⑴乙○、乙男之智能均有不足，業據前述，且均不具有理解和解
書內容或可在維護自身權益前提下與他人達成適當協議之能力，亦經草屯療養院前揭鑑定在案（見原審卷二第159、173頁）。故前揭乙○、乙男簽署之和解書、乙○簽署之刑事撤回告訴狀，均不足作為被告有利之證據。
⑵觀之乙○於前揭和解書、刑事撤回告訴狀之簽名，均非乙○之
本名或其改名前之名字（見原審卷一後附之密封袋內之真實姓名對照表、乙○更名資料），乙○識字不多，卻在上開兩紙文件中簽了同樣的文字陳○○。而證人乙○至原審接受交互詰問時，於檢察官主詰問提示108年6月10日和解書時，乙○即表示：「我寫錯了」、「我寫的，寫錯字了」，檢察官復再提問「為什麼妳會寫錯的名字在那裡」，乙○則稱「因為看不懂」（見原審卷一第247至249頁），此情則與草屯療養院之鑑定意見中所指「在難以拒絕被要求簽名的狀況下，自述用『簽錯的』方式表示不願意【此處鑑定人無法印證，所附卷證將和解書上的簽名遮蔽】」相符（見原審卷二第159頁）。堪認乙○囿於其智識程度，因不理解前揭和解書、刑事撤回告訴狀所載內容，遂簽「錯的」名字在上開文書上。
⑶雖證人黃顯忠、吳桂英證述如前，然其等與被告分別為父子
、配偶關係，基於親情彼此間之羈絆，其等證詞是否真實，應綜合卷證及經驗法則加以判斷。查，被告所稱簽署108年6月10日和解書時，在場之人（有自己及吳桂英、黃顯忠、乙○、乙男，見原審卷一第66頁）與證人黃顯忠之證詞（有自己及被告、妹妹、乙○、乙男，見原審卷一第130頁）、證人吳桂英之證詞（有自己及被告、黃顯忠、乙○、乙男，見原審卷一第157、158頁）即有不同，另就109年3月8日刑事撤回告訴狀之簽署方式，被告之供述（黃顯忠先寫好，拿給被告，由被告、吳桂英及乙○3人在被告住處客廳簽立，見原審卷一第68頁）亦與證人黃顯忠所述（禮拜天返家時，當場在客廳書寫，請乙○簽名，在場人為自己、被告、乙○共3人，見原審卷一第144頁）、證人吳桂英所述（在場人有自己、被告、黃顯忠、乙○、乙男共5人，見原審卷一第161、163頁）亦有不同。況且，證人乙○、乙男均有智能障礙，正常智識之一般人應可明確知悉乙○、乙男無自行決定攸關法律上權益事務之能力，被告、證人黃顯忠、吳桂英與乙○、乙男均已相處一段時日，明知此情，證人吳桂英於原審亦證述：乙○頭腦不大好，什麼法律的事情她也不懂（見原審卷一第167頁），然於警方介入後處理本案妨害性自主案件後，竟多次在乙○母親（甲○）不在場，亦無其他客觀第三人在場之情況下，要求乙○簽署前揭和解書、刑事撤回告訴狀等文件，顯有悖於常情。況且，經原審審理時提示乙○、乙男關於上開108年6月10日和解書、109年3月8日刑事撤回告訴狀時，證人乙○證稱：我看不懂所以寫錯的字，我不知道寫這個字的意思，我不知道為什麼要寫這個東西，所以我就寫錯的名字（見原審卷一第249、250、256、257頁），而依證人乙男於原審回答之情境及內容（見原審卷一第348至359頁），顯然無從了解訊問者就該等和解書、撤回告訴狀之提問意思，更無法做出與提問者相關之回答內容，此由其等於原審作證過程可得而知，然證人黃顯忠卻於原審證稱：乙○、乙男表達都是算還可以，上開和解書、刑事撤回告訴狀是經過詢問他們事實發生的經過而寫下來的。乙○知道她簽撤回告訴狀就是不要告被告的意思，她知道的（見原審卷一第120、124頁），證人吳桂英亦證述：在簽寫上開和解書、刑事撤回告訴狀的過程中，乙○、乙男都有講說他們不告被告了（見原審卷一第159、160、167頁），顯然與證人乙○、乙男於法庭作證時所呈現之能力明顯有異，亦與草屯療養院前揭鑑定結果認乙○、乙男無法理解和解書或是在和解書上簽名的意義等情（見原審卷二第159、173頁）不符。再者，依證人黃顯忠證述其有向乙○、乙男了解後才寫下108年6月10日和解書之內容，也有向被告確認屬實後才寫下該份和解書（見原審卷一第124頁），然就該份和解書記載「…日前108年初因天色已晚在20：00點多，哥哥（乙男姓名）叫我（乙○）妹妹回家去，我不願意回家，所以哥哥在一氣下亂講丙○○老闆對我妹妹非禮，對妹妹身體亂摸，而且又帶我妹妹到房間亂摸身體…等語來嚇妹妹」，卻與被告於本院所直承之：（108年6月10日和解書提到乙○、乙男說被告有對乙○非禮亂摸身體的事是他亂講的，是指哪天的事？）是108年6月10日的事。
（乙男有說他要叫妹妹回家，但妹妹不回家是指哪一天的事？）是指6月10日的前一個禮拜天。（後被告又改稱）不記得了（見本院卷第120至121頁），與黃顯忠詢問過被告與乙○、乙男後所確認之日期為「108年年初」並不相符，況且，倘使上開事件於「108年年初」即已發生，何以會在相隔近6個月才寫下和解書，且依乙○、乙男之智識程度及理解能力，是否能夠在108年6月10日當日對於近半年前之事件有所記憶，配合寫下該份和解書，實值高度存疑。是以，證人黃顯忠、吳桂英均證述前開和解書、刑事撤回告訴狀俱為在證人乙○、乙男清楚了解上開文書意義後再予簽名確認，即非可採。基於上開瑕疵，已難遽採證人黃顯忠、吳桂英之證詞為有利於被告之認定。
⒊辯護人雖為被告辯護稱：農安診所回覆關於乙○之就診紀錄中
，並無關於甲○有帶乙○就醫表示月經未來之症狀等語。稽諸農安診所109年6月1日函文表示「乙○於108年4月15日因腹瀉、4月22日因腹瀉咳嗽、6月12日因腹痛、頭痛、6月22日因上呼吸道感染，曾至農安診所就診」（見原審卷二第13頁）。而證人甲○於原審審理時證稱：當時因為乙○月經10天沒有來、肚子有痛，所以帶她去農安診所看醫生，醫生有開藥，我有付掛號費等語（見原審卷二第244頁）。查證人乙○於108年5月8日因本案妨害性自主案件前往大千醫院驗傷時，最近一次月經係108年3月31日（參受理疑似性侵害事件驗傷診斷書，見108偵2843卷後附密封袋內資料），則證人甲○帶乙○前往農安診所就醫之時間即有可能係在108年4月間，而此情亦與上開函文所表示乙○有於108年4月15日、22日就醫之紀錄相符，雖就醫紀錄並未敘明乙○有無驗孕之情事，然考量乙○當日亦有肚子痛之症狀，而當日懷孕之症狀亦未顯著，病歷中未記載此情，亦非不合理。故證人甲○雖無法詳述其帶乙○至農安診所就醫之時間，然無從逕以此瑕疵而論其證述全然不可採。
⒋辯護人另為被告辯護稱：依照被告的說法，是甲○自己打電話
給被告，說她需要一點錢，希望能夠來簽和解書，所以表示被告並無強迫甲○簽撤回狀。且依照警方回函，甲○簽撤回狀之109年3月29日，並無報案紀錄等語。然：
⑴查被告自偵查迄原審審理所提出之「108年6月10日和解書」
（見108偵2843卷第49頁），「109年3月8日刑事撤回告訴狀」（見原審卷一第53頁）、「109年3月29日刑事撤回告訴狀」（見原審卷一第109頁）等文件，均未提及是乙○、乙男或甲○為了要向被告索討金錢始謊稱本案妨害性自主之文字，亦未敘及已有給付金錢予乙○、乙男或甲○，倘其等確是為索討金錢而羅織本案，對於此極有利於被告之事項，何以不如實記載於上揭書狀中？況且被告亦未因本案而給付任何金錢予乙○或甲○，已據被告直承無誤（見108偵2843卷第46頁；原審卷一第66頁；本院卷第120頁），被告此部分辯解，顯為卸責之詞。
⑵至證人甲○於原審審理時證稱：被告來我家兩次，要我簽撤回
告訴狀，第一次來的時候，我有打派出所電話叫警察來，第二次我受不了，不得已就簽了等語（見原審卷一第393至394、408頁）。然經原審函詢結果，三義分駐所員警表示108年5月8日至109年4月30日並無甲○至三義分駐所之報案紀錄等情，有員警之職務報告在卷（見原審卷二第217頁）可查，但甲○於108年5月8日14時許向三義鄉民代表副主席王文成反應，稱其女兒乙○疑似遭人性侵，王文成遂致電苗栗分局三義分駐所告知此事，並由苗栗分局家防官陳威州到場處理並於同日接手後續事宜，並製作性侵害案件減少被害人重複陳述作業訊前訪視紀錄表，此有警員 沈仕林 職務報告、員警工作紀錄表、性侵害案件減少被害人重複陳述作業訊前訪視紀錄表在卷（見原審卷二第139、141頁；108他581卷第9至13頁）可稽。雖證人甲○對其於109年3月29日簽卷附刑事撤回告訴狀時，有無報警，或者該日之前有無因被告至其住處要求簽上開書狀而報警之證詞，前後有所出入（見原審卷一第
393、394、408頁；原審卷二第242頁），且與員警之職務報告內容（見原審卷二第217頁）未合，惟證人甲○於108年5月5日（星期日）乙○指訴其遭性侵害後之隔3日（108年5月8日）業已透過鄉民代表副主席王文成反應乙○遭性侵乙事，時序上並未有明顯遲誤之情，而證人甲○簽署上開撤回告訴狀係在事發相隔10個月餘之後，已有相當間隔，且該等情節與本案被告所為犯行之基本構成要件事實，並無相關；再者，考量證人甲○於原審審理作證時，已逾60歲，家庭負擔承重，甚為操勞，於原審審理時復係對1年前之事件而為證述，對於事件之發生（聽聞乙○指訴遭被告性侵、帶同乙○前去看醫生、有報警等）尚可清楚描述，且事後證明確有各該事件發生，然對於各該事件時程之先後時序，則有記憶模糊之情，自難苛求其記憶應完整至前後一致之程度，況且，就證人甲○前揭所證與本案相關之基本事實進行整體觀察，此部分之不一，尚非屬重大顯著足以動搖基本事實之矛盾或明顯不合理之瑕疵，仍不能執此而全然推翻其證述之憑信性。是證人甲○前述關於與本案基本事實相關之證詞，仍值採信。
⒌至辯護人為被告辯護稱：本案案發、甚至起訴後，乙○、乙男
仍常至被告家打工，可見乙○、乙男均無擔心害怕之情，也可知其等於法院審理證稱已經沒有去被告家等語為不實證述等語，並提出109年3月1日（見原審卷二第105至111頁）及自109年10月至110年4月份為止（見本院卷第157至182頁，原本見本院卷密封袋內）所拍攝之照片為證。然證人乙○、乙男均有智能障礙，其等對人之喜惡表現、戒心高低、辨明危險等能力，本即無法與常人相提並論，是其等於案發後未對被告避而遠之，實難以此即認其等證詞不具可信性。再者，觀之前開乙○、乙男之草屯療養院之鑑定報告書中均有敘明：乙○、乙男與母親甲○同住，甲○需同時照顧乙○、乙男，家庭照顧負擔重，雖對其等關心，但管束寬鬆，較難掌握乙○、乙男的行蹤...甲○於109年5月報警，並要求乙○不要再前往工作，但其無法24小時看顧乙○，乙○雖覺得被告的侵害讓自己不舒服、噁心，但又認為被告給自己工作、付薪水、陪自己聊天是好人，有時仍會前往工作。乙男則會應被告邀請，或認為被告會給錢、給飲料而不定期跑至被告家中要工作，曾因此遭被告驅趕回家等情（見原審卷二第153、171頁），可知甲○之家庭負擔沉重，無法隨時待在乙○、乙男身旁控制其等行蹤，縱使已告知乙○、乙男不要再至被告住處，乙○、乙男仍可能會前往被告住處。從而，考量乙○、乙男之特殊性，無從以其等與被告於案發後之相處與常情相悖之前開狀況，作為有利被告之認定。㈣追加起訴意旨認被告於108年5月5日除上開對乙○為以手撫摸
胸部、尿尿的地方外，另有以手指插入乙○陰道內對其乘機性交得逞，所憑無非係以乙○之指訴、乙男、甲○之證述、現場照片及乙○身心障礙證明、真實姓名對照表等節為據。而乙○固於偵審期間均指證被告有以手指插入其陰道內對其性交得逞，然乙○於108年5月8日苗栗分局家防官陳威州介入處理後，同日隨即前往大千綜合醫院驗傷，乙○身體外觀均無明顯外傷，至於陰道、肛門等部位則因「個案拒絕檢查」以致無從明瞭是否受有傷勢，此有受理疑似性侵害事件驗傷診斷書在卷（見108偵2843卷密封袋內）可參，是以，就被告是否以手指插入乙○陰道一節，因乙○不願意接受進一步檢查，而無從自檢驗結果佐證其指訴之真實性。而參照證人乙男雖於偵查中證稱：被告有摸乙○的胸部、身體，也有摸下體，手也有伸進去，我不敢阻止因為他是老闆（見108他581卷第18、19頁），然乙男於原審經交互詰問時，經檢察官採開放式問題詰問其見聞被告摸乙○身體何部位時，證稱：被告有摸妹妹身體，摸妹妹的背、還有後面，摸身體，摸「ㄋㄟㄋㄟ」，還有摸肩膀，還有摸「ㄋㄟㄋㄟ」，還有摸這裡（手比肩膀）（見原審卷一第340至341頁），不斷地重複回答：被告摸乙○身體、肩膀、「ㄋㄟㄋㄟ」胸部等部位，檢察官繼而告知其偵查中筆錄，並詰問其「在偵查中有說看到被告去摸乙○下面？」時，乙男回答「下面」，檢察官再問「就是尿尿的地方那邊，有嗎？」，乙男回答「有，有摸」、「有看到」，檢察官再問「他怎麼摸？」，乙男回答：「摸ㄋㄟㄋㄟ」，檢察官再問「他有摸下面嗎？有摸尿尿的地方嗎？」，乙男回答「有摸下面」，檢察官再問「怎麼摸？」，乙男回答「摸背」，檢察官再問「你知道下面是哪裡嗎？」，乙男回答「這裡」（社工人員稱：腹部。證人手比腹部），檢察官再問「他有摸妹妹尿尿的地方？」乙男回答「有」，檢察官再問「妹妹尿尿的地方是哪裡，你可以比一下嗎？」，乙男回答「摸這裡」（社工人員稱：證人手比褲檔處），檢察官再問「所以你有看到他摸妹妹的褲檔那邊？」，乙男回答「摸妹妹，摸妹妹胸部」，檢察官再問「有摸妹妹的褲檔那邊嗎？」，乙男回答「有」，檢察官再問「是脫衣服還是沒有脫衣服的？有沒有脫妹妹的衣服？」，乙男回答「沒有」，檢察官再問「沒有脫，就直接摸而已？」，乙男回答「直接摸」（見原審卷一第343至345頁），緊接由辯護人反詰問時，乙男對於辯護人所詰問之「他有摸你妹妹的上面胸部嗎？」、「他有摸妳妹妹的下半部下面嗎？」、「上還是下？」、「他是用整個手掌摸？」、「還是用手指？」、「插進去？」、「妹妹的尿道？」、「尿尿的地方摸？」等問題時（見原審卷一第373頁），證人乙男均直接回答辯護人問題後面的內容，也就是鑑定報告所稱「時有跟隨說話人的話尾、直接覆述說話人的說話內容的情形」（見原審卷二第171頁），是以，依乙男於原審審理時作證之內容，在採取開放性問題之情況下，乙男頂多證述被告有摸肩膀、背、ㄋㄟㄋㄟ胸部之部位，即便告以其偵訊內容，其亦僅證述有摸乙○褲檔處，並未證述及是否有以手指插入乙○陰道內，而雖於辯護人反詰問時，乙男循著辯護人之提問而順勢根據語尾回答被告有以手指插入乙○陰道內，然此時可以看出乙男僅是順勢覆述辯護人問話之內容而已，此由原審審判長當庭諭示內容可明（見原審卷一第374、375頁），尚難以乙男於原審所為被告有以手指插入乙○陰道內之覆述內容作為乙○指訴遭性交之補強證據。至甲○雖於獲悉乙○可疑遭性侵害後，加以乙○生理期慢來，害怕其懷孕因而帶同其前往農安診所看診，惟依據農安診所前揭函文，亦無從證實乙○確實有懷孕或有懷孕之跡象，則甲○擔心乙○遭被告以手指甚至以生殖器插入其陰道內性交，導致其懷孕，帶同乙○前往就醫，亦無從作為乙○指訴遭被告乘機性交之補強證據。此外，卷附現場照片、乙○身心障礙證明、真實姓名對照表均僅為案發地點之場景及乙○障礙證明，尚均無從補強乙○指訴遭被告以手指插入之性交事實。是以，本院根據卷內事證，就乙○指證遭被告以手指插入其陰道內之性交一情，僅其單一指訴，並未有適格且堅強之補強證據佐證，基於罪疑為有利於被告認定之原則，仍認被告被訴此部分性交犯行，犯罪尚屬不能證明。
㈤至被告辯護人於本院聲請再度傳喚乙○到庭作證，待證事實為
：被告於何時、如何對乙○為手指性侵之行為？乙男有無在場目擊？等節，理由則為：依原審109年5月21日審判筆錄，乙○對於被性侵之時間，無法交待，關於被性侵之地點反覆不一；乙男究竟在何處目擊，前後齟齬，且被告係以手掌撫摸其外陰部或係以手指侵入其陰道，甚或被告根本沒有上開不法行為，無法清楚交待，原審將乙○模糊不清之證詞採為認事用法之依據，容有未妥等語（見本院卷第123、125、143頁）。本院按，證人乙○已於原審109年5月21日審理時業已具結作證（見原審卷一第229至326頁），彼時乙○係由檢察官主詰問、覆主詰問後再依序由辯護人行反詰問、覆反詰問，再由審判長、受命法官進行補充訊問，被告並全場在場聽聞，並對證人乙○證述之內容表示意見（見原審卷一第326頁），業已確保被告一方之詰問權、對質詰問權及辯護權，而就被告辯護人欲請乙○到庭作證之上開事實，已經乙○於原審證述在卷（見原審卷一第233至234、243、274至278、291至
294、298至302、305至306、315頁），至於辯護人所質疑之乙○證述之前後不一或模糊不清，無非係爭執乙○證述之證明力而已，此部分則屬法院採證認事用法，屬於證據評價之問題，是以，本院認無重複再傳訊證人乙○之必要，故不予傳喚，附此說明。
㈥綜上所述，被告前揭否認犯罪所持之辯解均不足採信，其辯
護人所持辯護各節亦均無從為被告之有利認定。本案事證業臻明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
參、論罪科刑
一、按「本法所稱身心障礙者，指下列各款身體系統構造或功能，有損傷或不全導致顯著偏離或喪失，影響其活動與參與社會生活，經醫事、社會工作、特殊教育與職業輔導評量等相關專業人員組成之專業團隊鑑定及評估，領有身心障礙證明者：一、神經系統構造及精神、心智功能。」身心障礙者權益保障法第5條第1項第1款定有明文。查，被害人乙○領有卷附之中度智能障礙之中華民國身心殘障手冊（見108偵2843卷後附密封袋），並經草屯療養院臨床診斷具有中度智能障礙，自屬刑法第225條第2項之心智缺陷之人。復按，刑法上所謂「猥褻」，係指姦淫以外有關風化之一切色慾行為，且在客觀上足以刺激或滿足性慾，引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，主觀上足以滿足自己之色慾者而言。經查，被告徒手撫摸乙○胸部、陰部等行為，客觀上已足令人產生衝動、興奮而引起性慾，主觀上亦能滿足自己之色慾，被告此部分所為自屬猥褻行為無疑。
二、核被告所為，係犯刑法第225條第2項之乘機猥褻罪。被告先後以手撫摸乙○胸部及陰部之行為，主觀上乃基於單一猥褻之犯意，在同一地點密接時間所為，並侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續進行，只論以接續犯之包括一罪。至就追加起訴意旨認被告本次犯行涉犯同條第1項之乘機性交罪嫌部分則不另為無罪之諭知（詳下述伍）。
肆、本院之判斷
一、原審認被告上開犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟被告被訴乘機性交犯行部分，僅有乙○指證，尚欠缺足以佐證性交之補強證據，原審認定被告該當乘機性交罪，尚有未洽。被告上訴意旨以否認犯罪為由指摘原判決關於有罪部分不當，雖為無理由，然原審該部分判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於有罪部分予以撤銷改判。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告在住處客廳做資源回收，其明知乙○為智能障礙者，至其住處打工，本應善盡教導、照顧之責，竟為滿足個人性慾，利用乙○因心智缺陷不知抗拒而遂行其乘機猥褻犯行，實應非難；兼衡被告為本案犯行之手段係趁配偶忙碌其他事情之時，帶乙○進房間而為撫摸胸部、陰部等行為，犯罪時間應非長，惟仍對乙○之身體性自主權造成一定程度之侵害；並衡酌被告案發時已年近70歲，無前科之素行，犯後未能坦承犯行，迄今未與被害人或其家屬和解，反而不斷指摘被害人及家屬就是要錢（見原審卷二第258、262頁）之態度，未見其有真心悔改之誠意，及被告於原審審理時自述所陳之智識程度、生活經濟狀況，暨被害人乙○、家屬甲○、告訴代理人於原審所表示之意見等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以期相當。
伍、不另無罪諭知部分
一、追加起訴意旨雖認被告除以手指撫摸乙○胸部、陰部外，另有以手指插入乙○陰道內而該當刑法第225條第1項之乘機性交罪嫌。
二、惟本院認定被告僅先後以手撫摸乙○胸部及陰部，而該當乘機猥褻犯行，且其主觀上乃基於單一猥褻犯意，在同一地點密接時間所為，並侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，已如前述；至就被告被訴以手指插入乙○陰道部分，則認除乙○指證外並無其他補強證據足以佐證，此部分尚屬不能證明，已如前述二、㈣。而依追加起訴意旨，就被告所為以手撫摸乙○胸部、陰部，及以手指頭插入乙○陰道之3行為，論以涉犯刑法第225條第1項之乘機性交罪嫌，顯見追加起訴意旨認定被告上開各該舉措（撫摸胸部、撫摸陰部、以手指插入陰道）係基於事實上一罪而為追加起訴。而按裁判上一罪案件，檢察官就犯罪事實一部起訴者，依刑事訴訟法第267條規定，其效力及於全部，受訴法院基於審判不可分原則，對於未經起訴之其餘事實，應一併審判，此為犯罪事實之一部擴張；同理，檢察官所起訴之全部事實，經法院審理結果認為一部不能證明犯罪或行為不罰時，僅於判決理由內說明不另為無罪之諭知，毋庸於主文內為無罪之宣示，此為犯罪事實之一部縮減。至於刑事訴訟法第300條所規定，有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，係指法院在事實同一之範圍內，不變更起訴之犯罪事實；亦即在不擴張及減縮原訴之原則下，於不妨害基本社會事實同一之範圍內，始得自由認定事實，適用法律，三者不能混為一談（最高法院92年度台上字第4031號刑事判決意旨參照）。依本院前揭所認定被告之前述犯罪事實，與檢察官追加起訴事實其中關於被告「以手撫摸乙○之胸部及陰部」部分之基本社會事實固屬相同。但追加起訴意旨所指被告「以手指頭插入乙○陰道」之性交行為，則與本院認定被告「撫摸乙○胸部及陰部」之猥褻行為，其基本社會事實則非相同。蓋前者為性交行為，後者為猥褻行為，此二種性侵害行為之實質態樣與內涵均有不同，在法律上之評價亦異（最高法院109年度台上字第201號判決意旨參照）。是以，被告被訴以手指插入乙○陰道內之乘機性交部分，屬追加起訴事實其中部分犯罪不能證明者，僅於判決理由內說明不另為無罪之諭知即可，毋庸於主文內更為無罪之諭知，且與刑事訴訟法第300條規定變更檢察官所引應適用之法條不同，故本院就被告被訴以手指插入乙○陰道之乘機性交部分不另為無罪之諭知。
陸、無罪部分：
一、起訴及追加起訴意旨略以：被告明知乙○因精神障礙不知抗拒，竟為逞己性慾，利用乙○至被告上址住處一樓客廳做資源回收之機會，自108年2月11日（起訴書誤載為10日，業經原審蒞庭檢察官當庭更正，見原審卷二第255頁）起至同年5月8日期間，除前述經本院認定108年5月5日某時許之1次乘機猥褻行為外，於108年2月11日至5月4日、5月6日至5月8日期間，以每日2次之頻率，及同年5月5日部分則為1次，在上開處所，以手撫摸乙○之胸部，及以手指撫摸、插入陰道之方式，為性交行為共計173次得逞。因認被告涉犯刑法第225條第1項之乘機性交罪嫌。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。又刑事訴訟法所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接之證據，均須達於一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定（最高法院76年度台上字第4986號判決意旨參照）。另刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判決意旨參照）。
三、本件公訴人認被告涉有前述乘機性交罪嫌，無非係以被告之供述、證人乙○、乙男、甲○之證述、現場照片、乙○身心障礙證明等節為其論據。訊據被告堅詞否認上情，辯稱：乙○、乙男於108年2月11日至5月8日間，只有禮拜六、日會來我家工作，禮拜一至禮拜五如果有來，也不會工作，我沒有對乙○為撫摸胸部、陰部及以手指插入陰道之行為等語。經查：
㈠證人乙○於偵訊證稱：我到被告家工作3年，每個月放假4天，
每天早上8點半做到晚上9點回家，我固定休禮拜天，被告每天都會摸我，一天摸4次等語（見108他581卷第17至18頁）；於原審審理時則證稱：我禮拜日會去被告家工作，禮拜一到禮拜五也會去，禮拜六不會去，我一個禮拜去兩次，禮拜一到禮拜五算一次，禮拜天再算一次，我禮拜一到禮拜五是晚上8點半上班到9點，禮拜天是早上9點上班到晚上8點。被告摸我很多次，會摸我「ㄋㄟ、ㄋㄟ」、陰毛還用手指插入陰道等語（見原審卷一第230、237至239、246至247頁）；由證人乙○上開證述，已可知悉其對於時間、次數之概念並不清楚。且依草屯療養院之鑑定意見中亦敘明「乙○對於時間、次數的概念薄弱，對於時間長短、一天多次或多天一次等抽象概念有困難」（見原審卷二第159頁）。則證人乙○上開之證述，僅能概括證述有在被告住處工作時，遭被告摸其胸部、陰部及以手指插入陰道等事實，然關於時間、次數之部分，囿於其智能之發展，無法為具體之陳述。是關於被告犯罪之時間，除本院認定之前揭部分外，其餘起訴及追加起訴意旨所指，仍應再對照卷內其他證據資料，加以佐證。
㈡證人乙男於原審審理時，關於前往被告住處打工之時間，則
證稱：「（檢察官問：你跟妹妹之前是不是有一起去丙○○那邊工作？）答：我沒有工作。（檢察官問：你有跟她一起過去那邊嗎？）答：我沒有過去。...（檢察官問：你還記得是從什麼時候開始去的嗎？）答：86年。（檢察官問：是在什麼時候開始的？過年前還是過年後？）答：過年前。...（檢察官：你一個禮拜的禮拜一你會去嗎？）答：禮拜一我沒有去。（檢察官問：禮拜二會去嗎？）答：沒有。（檢察官問：禮拜三會去嗎？）答：沒有去了。（檢察官問：不是現在，是以前你有去的時候？）答：以前有去。（檢察官問：禮拜三的時候你會去嗎？）答：我沒去了。（檢察官問：那禮拜四呢？）答：禮拜四我沒去。（檢察官問：禮拜五呢？）答：我沒有去。（檢察官問：禮拜六呢？）答：禮拜六沒有去。（檢察官問：禮拜日呢？）答：沒有去。（檢察官問：那你以前去的時候是禮拜幾去？）答：去年有去。（檢察官問：去年去的時候是禮拜幾去？）答：禮拜天。」（見原審卷第一第335至338頁），足見證人乙男對於其前往被告住處工作之時間，亦無法明確證述。且證人乙男對於時間、次數、數字、地點等仰賴較多記憶能力或抽象概念的內容，其理解與表達顯有困難等情，亦據草屯療養院前揭鑑定在卷（見原審卷二第173頁）可按。故證人乙男之證詞，亦無法證明被告有於108年2月11日至5月4日、5月6日至5月8日期間，以每日2次之頻率，及同年5月5日部分則為1次，對證人乙○為前述性侵害之犯行。
㈢證人甲○於偵訊時證稱：乙○於108年5月5日有跟我說她被摸的
事情，她天天一直講，已經很久了，她說被告摸很多次等語（見108他581卷第20頁）；於原審審理時則證稱：乙○從108年2月份的禮拜一到禮拜天，都會去被告家工作，禮拜六偶爾休息，乙○禮拜一大概傍晚6點半就會過去被告家，晚上9點或10回家，如果是禮拜六或日，乙○早上7、8點就會出發，中午1點多回來，2點多再過去被告家，晚上7點多再回家。乙男從108年2月過年後就有說乙○被摸的事情，後來乙○也有跟我說。108年5月5日那天乙○工作回家有跟我講她被摸胸部、陰部及以手指插入陰道的事情等語（見原審卷一第379至383頁；原審卷二第245至247頁），則依證人甲○所證乙○有於108年5月5日某時遭被告為性侵害1次之部分，業經本院論罪如前，然證人甲○其餘關於乙○工作之時間，已與被告前揭所辯乙○僅有六、日前往其住處工作等語不符；而證人甲○前揭關於乙○係何時開始遭性侵之證述，並不清楚，且考量乙○、乙男關於時間、次數之概念薄弱之特殊性，業據論述如前，且由被告於本院所提出之苗栗縣縫紉業職業工會會員研習活動通知函、 葉秀滿 證明書各1份（見本院卷第47至49頁），說明其於108年5月7日、8日出遊而不在家一情，則被告辯解稱其該2日未對乙○為本案性侵害犯行，尚非子虛。是以，綜合上開事證，尚難證明乙○遭被告為本案性侵害犯行之時間除108年5月5日某時許之1次（經本院前揭論罪部分）外，尚有前揭起訴及追加起訴意旨所指之173次。
㈣從而，依據檢察官所提出之證據，尚難認定被告確有如起訴及追加起訴意旨所載之173次乘機性交犯行。
四、綜上所述，被告上開部分犯嫌既尚有合理之懷疑存在，尚未達於可確信其真實之程度，則在該合理懷疑尚未剔除前，依據上開說明，自難就此部分遽為被告有罪之認定。原審以本件既不能證明被告此部分犯罪，因而均為無罪之諭知，所為認事用法亦無違誤。
五、檢察官上訴意旨以：依證人乙○於偵查及原審審理時之證述，及經草屯療養院鑑定其證詞之可信性，可認乙○為心智缺陷之人，其語言理解、判斷能力、時間定向均較正常人為不足，實難苛求乙○能毫無遺漏、完整清晰描述案發時間、事件細節；雖證人乙○對於時間、次數之概念薄弱，以致對此部分證述不一，然於偵訊、原審審理時，關於「被告有以手撫摸乙○胸部」、「以手指摸乙○尿尿的地方」、「以手指插入乙○陰道」等基本事實均一致陳明，亦盡其所能而為陳述，並非空泛指證。以其智識及表達能力，若非親身經歷，衡情應無法編織超出其心智程度之上開遭被告性侵害之情節，而於偵訊及原審審理時指陳歷歷，足認證人乙○之證述，堪可採信。再者，證人乙○於原審108年10月17日（按應係109年5月21日之誤繕）審理時仍證稱被告會與其講話、聊天，對其很好等語，對於被告有利之事項仍然誠實證述，益證乙○之指訴應係屬實，並無設詞陷害被告之意圖。證人乙○雖於偵查中證稱固定休禮拜天未去被告家中工作等語（本署即據此起訴），惟於審理時改稱禮拜六不會去禮拜天會去（本署即據此追加起訴）等語，因乙○患有中度智能障礙，對於禮拜幾受性侵害之抽象細節，因記憶能力不佳而為此等歧異之證述，尚屬合理。此外，本案尚有證人乙男、甲○之證述等為補強證據，足以證明證人乙○前揭之證述為真。自難認原判決妥適，請撤銷原判決，另為適當之判決，指摘原判決無罪部分為不當。
六、本院之判斷查檢察官上訴意旨所指摘各情，均為原審判決悉已說明，就
乙○指證遭性侵害之具體事實固尚能一致之證述，然對於時間、次數則無法明白確認，而就其指證遭性交部分亦因其不願意接受進一步的檢驗，而無適格之補強證據佐證，而檢察官上訴時復未進一步提出證據並說明此部分待證事實，僅就原審認事職權之適法行使而為不同解讀，自非可採。本件其就原審判決無罪部分提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第225條第2項，判決如主文。本案經檢察官簡泰宇提起公訴，檢察官黃智勇追加起訴及提起上訴，檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國110年5月27日
刑事第九庭審判長法官紀文勝
法官廖健男法官賴妙雲以上正本證明與原本無異。
有罪部分，得上訴。
無罪部分，檢察官得上訴（依刑事妥速審判法第9條規定：檢察官提起上訴理由以下列事項為限：一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。）如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林玉惠中華民國110年5月28日【附錄本案論罪科刑法條】刑法第225條第2項對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。