裁判字號：最高行政法院110年上字第797號判決
裁判日期：民國112年10月12日
裁判案由：違章建築
最高行政法院判決110年度上字第797號上訴人黃 張月燕 訴訟代理人 林輝明 律師被上訴人彰化縣政府代表人 王惠美 上列當事人間違章建築事件，上訴人對於中華民國110年10月14日臺中高等行政法院110年度訴字第126號判決，提起上訴，本院判決如下：
主文
一、上訴駁回。
二、上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由
一、上訴人在彰化縣○○鄉○○段00地號土地（下稱系爭土地）上建有鋼鐵皮造之1層建築物及圍牆（下稱系爭建物），彰化縣○○鄉公所於民國109年6月16日至現場勘查，發現上訴人未經申請許可，擅自建造系爭建物，認已違反建築法第25條規定，以109年6月24日○鄉建字第1090008640號違章建築查報單查報為違章建築，並以109年6月24日○鄉建字第1090008641號違章建築補辦手續通知單，通知上訴人於文到1個月內補辦申請建築執照手續。上訴人逾期未辦理，被上訴人乃依違章建築處理辦法第5條規定，以109年11月18日府建使字第1090419480號裁處書（下稱原處分），認定上訴人逾期未補辦申請建造執照手續，系爭建物屬於新建之違章建築，上訴人應於收到原處分30日內自行拆除系爭建物。上訴人不服原處分，提起訴願，經決定駁回，遂提起行政訴訟，並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。經臺中高等行政法院（下稱原審）110年度訴字第126號判決（下稱原判決）駁回後，仍不服，提起本件上訴，並聲明：原判決廢棄；上開廢棄部分，訴願決定及原處分均撤銷。
二、上訴人起訴主張及被上訴人於原審之答辯均引用原判決所載。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：
(一)合於建築法第4條規定之建物，有同法第9條各款規定之建造行為，依同法第25條第1項規定，均應依法申請建造執照。
若違反規定擅自新建、增建、改建或修建，依同法第86條第1款規定，處以建築物造價千分之50以下罰鍰，並勒令停工補辦手續，必要時得強制拆除其建築物。依建築法第9條第1、3、4款法條文義觀察，「新建」為全新建造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築；「修建」及「改建」之文意則有重疊空間，若係對建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架及屋頂，其中任何一種有過半之修理或變更之修建行為，若同時係於原建築基地範圍內改造，而不增高或擴大面積，該行為將同時符合第3、4款規定。惟無論係屬新建、改建或修建，均屬建築法第9條之建造行為，依同法第25條規定，非經申請主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自為之。
(二)系爭土地原有一領有使用執照〔93年1月7日(93)○鄉建字第016號，下稱系爭使用執照〕之鋼骨造農牧設施的雞舍（下稱原建物）。後經上訴人拆除後，剩有一排鋼骨結構柱。嗣上訴人於系爭土地建造系爭建物，故原建物經上訴人拆除後，其建築物之基礎、承重牆壁、樓地板、屋架及屋頂，均有過半之拆除，僅剩有一排鋼骨結構柱，原建物原有構造大部分業經拆除。上訴人就此一排鋼骨結構柱，再為系爭建物之基礎、承重牆壁、屋架、屋頂之進行改造而成為鋼鐵皮造之系爭建物，顯然對於原建物有過半之變更或修理後而為系爭建物，合於建築法第9條第4款「修建」之定義。則被上訴人認定系爭建物為新建建築物，此部分雖有誤。然上訴人之施工行為同時符合「改建」及「修建」定義，均屬建築法第9條規定之建造行為，則上訴人就系爭建物未經申請建造執照，擅自施工建造，自屬違反建築法第25條第1項規定。則被上訴人依同法第86條第1款，以原處分通知上訴人勒令停工並請補辦手續，此部分仍屬合法有據。
(三)上訴人指稱其於系爭建物施工行為僅為修繕（上訴人於原審係稱「門面修復」），未違反建築法規定云云，惟何謂建築物之「修繕」行為，建築法並無規定。然由建築法第9條第4款規定之反面解釋可知，建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架及屋頂，只要其修理或變更均未有過半，方屬修繕行為，而毋庸申請建造執照即可為之。系爭建物之施工就其基礎、承重牆壁、屋架及屋頂之均有過半之變更或修理，非屬修繕，上訴人所述顯係對法條文義誤解，並不足採。又上訴人稱依被上訴人109年6月1日府地權字第1090182716號函可認上訴人有取得被上訴人同意云云，惟該函主旨僅係轉送陳報書，尚非上訴人所陳門面修復之相關核可函。又上訴人欲進行建築法第9條各款建造行為，均應事先申請主管建築機關之審查許可並發給執照，方得合法進行，故原建物是否為違章建築並非本件爭點。且無論被上訴人認定上訴人行為屬建築法第9條何款之建造行為，均無礙原處分係以上訴人未事先申請主管建築機關審查許可即擅自建造，違反建築法第25條而勒令停工並補辦手續等語，而駁回上訴人在第一審之訴。
四、本院按：
(一)為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻，訂有建築法。該法第4條規定：「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」第9條規定：「本法所稱建造，係指左列行為：一、新建：為新建造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者。二、增建：於原建築物增加其面積或高度者。但以過廊與原建築物連接者，應視為新建。三、改建：將建築物之一部分拆除，於原建築基地範圍內改造，而不增高或擴大面積者。四、修建：建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架及屋頂，其中任何一種有過半之修理或變更者。」第25條第1項規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。但合於第78條及第98條規定者，不在此限。」第28條第1款規定：「建築執照分左列4種：一、建造執照：建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照。」第86條第1款規定：「違反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之50以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。」第97條之2規定：「違反本法或基於本法所發布命令規定之建築物，其處理辦法，由內政部定之。」內政部據此授權訂定之違章建築處理辦法第2條規定：「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」第5條規定：「直轄市、縣(市)主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起5日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後30日內，依建築法第30條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣(市)主管建築機關應拆除之。」可知，建築法為維護公共安全，規定未經主管建築機關審查許可並發給執照，不得擅自建造建築物，違反者，除其情節僅係程序上未申辦執照，而有補正可能，給予限期補照之機會外，違建人即負有自行拆除，或忍受主管機關執行拆除之義務。
(二)又建築法第99條規定：「（第1項）左列各款經直轄市、縣(市)主管建築機關許可者，得不適用本法全部或一部之規定：……五、興闢公共設施，在拆除剩餘建築基地內依規定期限改建或增建之建築物。……（第2項）前項建築物之許可程序、施工及使用等事項之管理，得於建築管理規則中定之。」第101條規定：「直轄市、縣(市)政府得依據地方情形，分別訂定建築管理規則，報經內政部核定後實施。」被上訴人依前揭建築法第101條規定制定之彰化縣建築管理自治條例第33條第2項規定：「興辦公共設施，在拆除合法建築物基地內改建或增建建築之管理辦法，由本府另定之。」被上訴人為整頓市容、處理拆除合法建築物剩餘部分之整建，依此授權訂定「彰化縣拆除合法建築物剩餘部分就地整建辦法」（下稱彰化縣就地整建辦法，92年3月11日訂定發布、97年6月2日修正）第2條規定：「因興辦公共設施拆除合法建築物剩餘部分之就地整建，除依建築法及其他法律規定外，依本辦法辦理之。」第5條規定：「修復門面得免申請就地整建，由所有權人自行沿拆除面，按拆除剩餘之建築物高度修復之，其依法須設置騎樓者，並應將拆除剩餘之建築物依彰化縣建築管理自治條例規定設置騎樓。」第10條規定：「申請就地整建者應檢附下列文件：一、申請書。二、經轄區鄉(鎮、市)公所核發之樓地板面積證明文件。三、土地權利證明文件：土地登記簿謄本、地籍圖謄本及土地使用權利證明書。……四、使用共同壁協定書。五、地盤圖。六、建築線指定圖(含現有巷道)。七、比例尺百分之一原建築平面圖及各向立面圖。八、比例尺百分之一整建平面圖，各向立面圖、基礎、各層樓地板、屋架構造平面圖及主要剖面圖。
九、整建之高度超過7公尺(2樓)者，應檢附建築師或專業技師安全証明並依下列情況檢附結構計算書備查。……」第11條規定：「（第1項）就地整建應於核定完成整建期限內依核准圖樣整建完成，無法如期完成者得申請展期。（第2項）整建完成後應檢附竣工平面圖及各向立面4吋照片2份向受理機關申請核發完工證明書。（第3項）受理機關於收到申請書日起10日內應派員實地查驗，合格後發給完工證明書。
」第12條規定：「未經核准擅自整建或未依照核准圖樣施工者，依建築法第86條第1款規定或其他有關法令規定辦理。
」可知因興辧公共設施，在拆除合法建築物剩餘部分就地整建時，原則上在經直轄市、縣(市)主管建築機關許可之情形下，得排除建築法全部或一部之適用，惟就地整建原則上仍應提出相關文件向主管建築機關申請核准，並於竣工後向主管建築機關申請核發完工證明，至修復門面者則得免申請。
(三)經查，系爭土地上原有一領有系爭使用執照之原建物，後經上訴人拆除後，剩有一排鋼骨結構柱（無頂蓋、無牆壁），上訴人嗣於系爭土地建造鋼鐵皮造之1層建築物及圍牆（即系爭建物）等情，已經原審依調查證據之辯論結果予以認定在案，核與卷內證據相符。上訴人雖主張原建物先前於96年、106年間，先後遭徵收，配合徵收及道路工程施工後，為避免屋頂倒塌及屋頂樑柱長度必須修改而拆下，尚留有原建物之一排鋼骨結構柱，上訴人方依彰化縣就地整建辦法第2條、第5條規定，進行「門面修復」，非屬建築法第9條之建築行為等語。查彰化縣就地整建辦法未就「門面修復」為定義，惟衡酌該辦法就「就地整建」、「門面修復」，分別為需申請及免申請之規範效果。而建築物為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物（建築法第4條）。建築物拆除後之剩餘部分須整建者，基於公共安全，原則上應向主管機關提出申請，並獲得許可。惟若建築物經拆除後，剩餘部分仍保有建築物之原有本體（有頂蓋、樑柱或圍牆），僅就該建物之拆除面進行修復，未涉結構之變動，則允許未經申請而自行「門面修復」。如此解釋，始能對於彰化縣就地整建辦法就「就地整建」及「門面修復」之規範有所區辨。據此，上訴人所有原建物縱因興辦公共設施而拆除，然其僅剩餘一排鋼骨結構柱，並無頂蓋、無牆壁，已非建築物，上訴人嗣將此一排鋼骨結構柱建造成為有頂蓋、有牆壁之系爭建物，非屬「門面修復」，並無適用彰化縣就地整建辦法第2條、第5條規定之餘地，其未經被上訴人審查許可即擅自建造系爭建物，自屬違章建築無訛。原判決就上訴人於原審主張本件應屬彰化縣就地整建辦法第2條、第5條規定之「門面修復」乙節，未予討論，誤以「修繕」行為予以論駁，此部分理由固未盡妥適，惟不影響其駁回之結論，仍應予維持。上訴人仍執其個人主觀見解，主張其係就原建物剩餘之一排鋼骨柱及部分鋼構橫樑之合法建築物予以門面修復，且修復後之建築物高度無超過原先高度，面積亦無超過原本使用執照面積，當符合彰化縣就地整建辦法第2條、第5條規定，系爭建物為合法建物而不是違章建築，指摘原判決有理由不備、應調查未予調查之違背法令等陳述，依上說明，並無可採。
(四)在裁量處分，行政經法律之授權，於法律構成要件實現時，得決定有關之法律效果是否發生，或發生何種法律效果。至所謂裁量怠惰，係指行政機關依法享有裁量權，卻因故意、過失或出於錯誤，而不行使其裁量權而言。上訴意旨主張其施工行為類型為何、是否為門面修復、有無全部拆除重建、上訴人原領用系爭使用執照之建造種類為何、系爭建物之高度與位置是否與系爭使用執照之內容相符等事項，被上訴人未加查明遽為原處分，顯有「裁量怠惰」之違法等陳述。惟上訴意旨前述係指行政機關未盡調查義務，爭執其行為未合致建築法第9條、第25條等之構成要件，核與裁量怠惰無涉，上訴人此部分主張，亦無足採。
(五)綜上所述，原判決駁回上訴人在第一審之訴，結論並無違誤。上訴意旨指摘原判決違背法令，請求廢棄，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國112年10月12日
最高行政法院第一庭
審判長法官吳東都
法官許瑞助法官王俊雄法官鍾啟煒法官侯志融以上正本證明與原本無異中華民國112年10月12日
書記官蕭君卉