裁判字號：臺灣臺北地方法院95年訴字第10395號民事判決
裁判日期：民國96年07月12日
裁判案由：清償借款
臺灣臺北地方法院民事判決95年度訴字第10395號原告合作金庫商業銀行股份有限公司法定代理人 許德南 訴訟代理人癸○○
庚○○戊○○丑○○被告乙○○訴訟代理人 張仁龍 律師
林契名 律師被告子○○
3號被告丙○○當事人間請求清償借款事件，本院於中華民國96年6月28日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應連帶給付原告新臺幣肆佰肆拾陸萬玖仟貳佰貳拾伍元及自民國九十四年八月二十三日起至清償日止，按年息百分之七點七八九計算之利息，並自民國九十四年九月二十四日起至民國九十五年三月二十三日止，按上開利率百分之十，自民國九十五年三月二十四日起至清償日止，按上開利率百分之二十計算之違約金。訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序部分：原告合作金庫商業銀行股份有限公司之法定代理人原為甲○
○，於本院審理中變更為許德南，有原告之變更登記表在卷可稽(卷第153、154頁)，原告聲明由其承受訴訟，核無不合，應予准許。
被告子○○、丙○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟
法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：原告起訴主張：
㈠被告乙○○於民國91年1月23日邀被告子○○及丙○○為
連帶保證人向原告借款新臺幣(下同)700萬元及1,260萬元，借款期間均自91年1月23日起至96年1月23日止，利息依原告基本放款利率7.284%加碼年息0.575%，採機動利率(目前為7.789%)計算，按月於每月23日平均攤還本息，並約定如被告未按期攤繳本金時，喪失分期利益，應立即清償，並自逾期之日起六個月以內，按約定利率10%，逾期超過六個月部分，按約定利率20%加付違約金；詎料被告自94年8月23日起即未依約繳納本息，尚欠原告本金300萬元及1,469,225元，爰依消費借貸及連帶保證法律關係，請求被告連帶給付所欠本金、利息及違約金。
㈡本件係緣於88年8月20日乙○○向原告辦理貸款，原告受
理後歷經徵、授信作業流程後，准以佳錄科技股份有限公司(下稱佳錄公司)股票設質擔保貸放，並將出借款項撥入乙○○帳戶，嗣後分別於89年11月15日、91年1月23日續約，各次借據及約定書均為乙○○親自簽名蓋章。且據乙○○借款時提供之87年綜合所得稅結算申報書所載，其年所得總額約235萬元，另其於89年9月8日收入說明書，聲明其年收入超過500萬元，足見其所稱其年所得未超出百萬元，係屬不實，而系爭借款之本金及利息，係由乙○○之存款帳戶轉帳支付或直接匯入其名下放款帳戶繳納，此由其活期儲蓄存款明細及證人丁○○及辛○○之證詞可證；又子○○為系爭借款之連帶保證人，其還款，原告不得拒絕，且其清償為渠等內部之關係，並不影響乙○○為借款人之認定。從而，足認原告與乙○○並無通謀虛偽意思表示，乙○○亦非人頭戶。
㈢乙○○至93年12月底止，皆依約清償本息，於當時所欠本
金為610萬元，94年1月14日再還本金100萬元，同年8月1日續還本金630,775元，利息繳至94年8月22日，原告衡酌其正常履約及尚在展延借款期間內，借款人及連帶保證人亦多次向原告表明正積極尋找股票買主，以籌款償還借款，請原告暫緩處分質押之股票，是以原告未即處分該等股票，嗣被告稱因買主反悔不買，佳錄公司股票於94年7月5日下市，已無處分實益，致迄未能處分所質押股票，又依原告授信規定之函文，亦未規定原告有即時處分股票之義務，原告之未處分質押股票，並未違反內規，亦無違反誠實信用原則，未於適當時期處分之情事。
㈣聲明：如主文第1項所示。
被告答辯：
㈠乙○○部分:
⒈本件消費借貸契約係丙○○、子○○找乙○○充當人頭
向原告借款，借貸關係實際上係存在於丙○○、子○○與原告之間，丙○○、子○○找乙○○充當人頭，原告知情並允諾、協助，乙○○與原告之間係屬通謀虛偽意思表示，係屬無效。於86年5月佳錄公司辦理增資時，當時董事長丙○○與董事子○○因買賣公司股票，必須依法申報，遂請乙○○及另一友人壬○○之名義，充當人頭，認購5,600萬元增資股，並由環華證券金融股份有限公司(下稱環華證金公司)辦理股票質押貸款，其後轉往中興銀行，最後始轉向原告貸款，所有貸款作業皆是丙○○與子○○主導並與銀行處理，因丙○○與乙○○係叔姪關係，再加上丙○○與子○○二人允諾以佳錄公司之股票為擔保，乙○○始答應充當該二人之人頭戶。本件清償原告之票據及利息，均係由丙○○、子○○所支付，此可由證人前德慧投資股份有限公司（下稱德慧公司）會計辛○○為證，而貸得之資金非由乙○○自由運用，直接由丙○○、子○○運用，且依銀行一般放款程序，會將借款匯入借款人之帳戶內，本件原告並未將此筆款項匯入被告帳戶，可見原告亦知情。另由乙○○88至90年度所得資料各年度均未超出百萬，本人亦未提供任何擔保品，照正常程序絕不可能貸得出此筆款項。丙○○與子○○雖提供佳錄公司之上市股票為擔保品，輔以借貸契約特約條款第三款須待繳息不正常方處分質押之股票，顯不合金融借款常態，以原告專業知識且本件借貸金額如此龐大，竟以如此違反銀行授信常理之約定擔保該債權，足以顯示原告刻意放行。再本件放款過程與初期催收過程，原告均與丙○○與子○○聯繫，而非與乙○○進行相關程序，更顯見原告係以丙○○與子○○為其借款人。
⒉由原告所提出之乙○○活期儲蓄存款明細表，可知自91
年1月23日起，每月1萬元部分，係訴外人 林佑信 積欠丙○○款項，約定分期償還1萬元，均進入乙○○帳戶，以清償本件借款；自91年10月11日起，每月12萬元，亦係丙○○指示匯入以清償本件借款；92年6月20日清償本金150萬元，係訴外人 蔡重接 匯款入乙○○帳戶，此係丙○○、子○○指示匯入；自92年6月以後利息降為每月45,000元，至93年9月6日後調昇為5萬元，此等利息款亦係由丙○○、子○○指示辛○○以現金或以德慧公司名義存入或匯入乙○○帳戶以扣抵利息；丙○○於94年8月1日自行存入18,622元及26,603元，以抵沖同額利息，而子○○則於94年10月24日存入19,481元。子○○亦陳稱股票進進出出，都是請小姐匯款等語；證人辛○○則證稱其曾於德慧擔任會計，負責人是子○○，之前為丙○○，並不很清楚向銀行借款的狀況，但會處理銀行轉帳，大部分為子○○給我錢我就去存，沒有其他人給我錢等語；證人丁○○亦證稱92、93年間子○○有以電話與其聯絡，要求調降利率，後來一直還款，至94年間子○○說她比較困難，可能無法按期清償等語。均可證明乙○○確只係人頭。
⒊股票質押擔保與不動產抵押擔保性質完全不同，股票質
押風險極高必須具備專業知識並管控適當，大部分銀行皆係一年換約一次，且隨時控管，一發現有問題，便立即終止續約，處分股票，以便控制風險，追回所欠款項。本件原告始終未有積極行為保全追索債權，反觀另二家債權銀行中興商業銀行與華南商業銀行，即積極分別於92年6月24日與92年7月23日處分丙○○、子○○質押之股票，處分當時股票淨值至少尚有2.72元（92年第2季）或2.82元（92年第3季），倘原告當時積極處理亦可全部追回欠款。再由證人己○○、丁○○之證述與子○○之陳述，可證原告確實已知債務人無法清償而須處分擔保品，但原告無為任何處分行為，任令擔保品跌至無價值，雖係雞蛋水餃股亦屬有價值，即時處分亦能完全清償，原告卻兀自不為。又原告所持有之質押股票經減資後為2至3萬張，本件借款金額450萬元，維持率140%，為630萬元，即股票價值少於630萬元時，應即刻處理；自94年5月18日開始至94年6月13日該股票價格連續16日跌停作收，此一警訊原告理應注意，並著手處理手中股票，但原告並未有所作為，至94年6月14日佳錄公司股票價格為0.16元，以2萬張計算價值是320萬元，以3萬張計算價值是480萬元，顯已不足630萬元，此時原告即應處分質押股票。另自94年6月14日至94年7月4日之間，佳錄公司股票成交了1萬多張，而且價位曾有10天漲停板，更有連續9天漲停板，原告根本可輕易處分手上股票，以保債權，然而原告竟不適時處分股票，任令股票跌價，然後再轉向被告請求，原告顯有過失，被告自可主張抵銷。
⒋聲明：原告之訴駁回。
㈡子○○部分：子○○未於最後言詞辯論期日到場，惟據其
前到場之陳述及聲明如下：其為連帶保證人，借款人為乙○○，當時都交由乙○○處理；其同意原告請求，但無資力還款；當初無法繳納利息時，曾請原告處分擔保品，當時處分，除足以清償本件債務外，尚有剩餘款項等語。
㈢丙○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
兩造不爭執之事實：
原告主張乙○○曾具名於91年1月23日與原告簽訂借據、授信約定書，向原告借款700萬元及1,260萬元，被告子○○及丙○○為連帶保證人，上開借款尚欠300萬元及1,469,225元及均自94年8月23日起至清償日止，按年息百分之7.789計算之利息，暨自94年9月24日起至清償日止，其逾期在六個月以內者，按上開利率10%，逾期超過六個月者，按上開利率百分之20%計算違約金之事實，業據其提出借戶全部資料查詢單、放款相關貸放及保證資料查詢單、利率變動表、借據、授信約定書(卷第6至17頁)、連帶保證書(卷第54、55頁)為證，並為乙○○、子○○所不爭執（卷第72頁反面)，而丙○○對上開事實，經本院合法通知，於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，依民事訴訟法第280條第3項、第1項規定，應視同為其自認。從而，原告上開之主張，自應堪信為真實。
得心證之理由：
原告主張乙○○為借款人，丙○○及子○○為連帶保證人，應連帶返還所積欠之款項，則為乙○○所否認，並以前開情詞置辯。因此，本件之爭點當在於系爭消費借貸契約是否通謀虛偽意思表示而無效？原告是否未於適當時期處分質押股票，致被告受有損害，被告得否主張抵銷？茲判斷如下：
㈠按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示
無效，但不得以其無效對抗善意第三人；虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定，民法第87條定有明文。所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示（最高法院62年台上字第316號判例意旨參照）。又主張通謀而虛偽意思表示者，按諸民事訴訟法第277條規定舉證責任分配原則，應由其負舉證之責（最高法院27年上字第2622號判例意旨亦可資參照）。本件被告乙○○對於原告所提之借據、授信約定書及連帶保證書，均自承為其所親自簽名及用印，惟辯稱與原告為通謀虛偽意思表示訂立系爭消費借貸契約云云，按諸上開說明，自應由乙○○就此事實，負舉證責任。
㈡乙○○辯稱本件借款係起於86年5月間佳錄公司辦理增資
時，佳錄公司董事長丙○○與董事子○○因買賣公司股票，必須依法申報，遂請乙○○及另一友人壬○○之名義，充當人頭，認購5,600萬元增資股，並由環華證金公司辦理股票質押貸款，其後轉往中興銀行，最後始轉向原告貸款，所有貸款作業皆是丙○○與子○○主導並與銀行處理，因丙○○與乙○○係叔姪關係，再加上丙○○與子○○二人允諾以佳錄公司之股票為擔保，乙○○始答應充當該二人之人頭戶云云，固提出乙○○之佳錄公司86年現金增資普通股認股繳款書、環華證金公司承銷認股融通金額分帳明細表、中興銀行匯款申請書、乙○○中興商業銀行存摺、原告銀行存摺、原告匯款申請書代收入傳票㈠（卷第31至37頁)、壬○○之佳錄公司86年現金增資普通股認股繳款書、環華證金公司承銷認股融通金額分帳明細表(卷第122至126頁)為證。惟查，乙○○所辯出借名義購買股票之事，係發生於00年0月間，而乙○○第一次向原告借款則係於88年8月20日，已相距二年餘，原告能否知悉上開情事，已非無疑，而乙○○主張上開借款均由丙○○及子○○主導，為原告所否認，其未提出證據以實其說，亦難採信；又董事及監察人購買自家公司之股票，固然必須申報，但就本件而言，若丙○○及子○○因不方便以自己名義購買佳錄公司股票，而以乙○○之名義購買佳錄公司股票，則因此轉向原告銀行辦理貸款時，以該等購買之股票設定質權即為已足，又何須由丙○○及子○○另提供其名義之股票設質，更何況上市公司董事及監察人股票設質，仍須申報，此觀諸卷附佳錄公司董監設質異動清單（卷第109至114頁)即明，足見乙○○所稱86年間購買佳錄公司股票與本件借款間，並無必然之關係；且壬○○亦到庭證稱佳錄公司之股票為其自己所購買，其夫操作，子○○及丙○○並無借其名購買佳錄公司股票等語（卷第138至139頁)，子○○亦當庭陳稱其與丙○○並未借用壬○○之名義購買股票（卷第140頁)。足證乙○○上開所辯云云，並非可採。
㈢乙○○再辯稱系爭借款之票據及利息，均係由丙○○及子
○○所支付，放款過程及催收過程原告均與丙○○及子○○接洽，再由原告提出之活期儲蓄存款明細亦可知其為人頭云云。然查，證人即原告信義分行經理丁○○到庭證稱本件借款未繳款時，曾向乙○○及子○○催討；本件係於91年1月間續約，展期5年，總行批示條件為乙○○開出每月期票，其於91、92、93年間相當準時繳款，當年份之支票都由其領回，行員曾為其介紹，因此認識乙○○，93年
12月間還了500萬元，把94年之支票領回，是乙○○來領的，94年發現擔保股票價值降低，我們有繼續催他提供擔保品或償還部分現金，乙○○與子○○都說他們比較困難，後來曾打電話至臺中找乙○○，提出總行解決辦法，他說他會去想辦法，我們有提議折讓本金之還款辦法，但他說只能出50萬元；他不是人頭，因為款項是他繳的，分期償還票也都是他拿給我們的，從來也沒有講過他是人頭戶，折讓的事他也說他要去找子○○談，他不可能一個人負擔，後來也打電話跟我說他能還我們50萬元等語(卷第
136頁反面至137頁反面)。而乙○○確曾依約簽發支票以供清償，有其95年1月20日起至95年9月20日止每月20日簽發之支票及退票理由單(卷第87至95頁)、申請墊付國內票款票據明細(卷第97至99頁)、其取回作廢之支票(卷120至121頁)在卷可查，且其於89年展期借款期間將屆時，而於91年11月9日書立申請書，請求原告再展延五年，有該申請書(卷第190至191頁)在卷可考，復於93年8月22日尚因原告以擔保品不足，要求其還款，書立申請書，請求原告通融於94年1月再還款，亦有該申請書(卷第96頁)在卷可憑，足徵乙○○上開所辯系爭借款之票據及利息，均係由丙○○及子○○所支付，放款過程及催收過程原告均與丙○○及子○○接洽云云，並不實在。
㈣乙○○雖以子○○陳稱股票進進出出，都是請小姐匯款等
語，證人辛○○亦證稱是子○○給我錢等語，而證人丁○○亦證稱子○○有打電話至原告信義分行，請原告調降利息等語，辯稱其僅係為人頭戶云云。但查，子○○同時亦陳稱其於1994年出國，約6年前才回國，回國後才由其處理，辛○○是乙○○雇用，都是用德慧公司名義進出，辛○○是在德慧公司任職，與乙○○搭配的（卷第72頁反面)；乙○○叫我回來，爛攤子交給我，當初要我當保證人，是因我們是親戚關係，後來我才找丁○○，林經理告訴我是保證人要負責(卷第139頁反面)；借2,500萬元時，我應該不在臺灣，都是交由乙○○處理，丙○○未處理本借款，我認為乙○○有能力，錢是乙○○借的（卷第251反面、252頁正面)等語。而辛○○亦證稱其擔任德慧公司會計，乙○○為財務部門主管，不是很清楚他們向銀行借款之狀況，但是其會處理銀行轉帳，錢大部分是子○○給的，沒有從德慧金司轉帳，因為其為公司會計，有時會幫忙處理非公司事務，不知本件借款為誰，被證三聲請墊付國內票款票據明細表是其所寫，被證四作廢支票是其幫乙○○寫的，其主動請原告調降利息，有向乙○○及子○○報告，其在當初前一個工作要離職，乙○○問其是否至德慧公司做半天的工作，其允諾，並無面談或面試等語(卷第73頁正面至74頁反面)。丁○○雖證稱子○○有打電話請求調降利率，但亦同時證稱擔保不足時，曾向乙○○催促還款等語（卷第137頁正面)。由子○○之陳述及證人林恆怡及丁○○之證詞，可知乙○○實非僅人頭戶而已，並積極參與其事，況如何償還及由何人償還系爭貸款之本息，為被告間之內部問題，要不足以證明原告於訂定系爭借貸契約時，明知乙○○為人頭帳戶，乙○○上開所辯云云，亦不足採。
㈤乙○○又辯稱其88至90年間之年所得均未超出百萬元，顯
無資力貸得2,500萬元，且其本人並無提供任何擔保品，且以本件借貸契約特約條款第3款約定須待繳息不正常方處理質押股票，本件原告放款程序，悖於正常流程，足見原告明知其為人頭，而刻意放行云云。惟查，乙○○於88年7月間向原告借貸時，所提出之87年度綜合所得稅結算申報書，其年所得有2,350,959元；89年展期時向原告說明其擔任光騰光電股份有限公司及德慧公司董事，又投資佳錄公司股票，投資所得有400多萬元及加上報稅所得140萬元，共收入540萬元，足以繳付貸款利息；90年10月31日就其償還來源說明亦約略如上所述，有其87年度綜合所得稅結算申報書、收入說明書、償還說明書（卷第175至
177頁)在卷可按，足見乙○○所稱其年所得未超出百萬元，無資力貸得2,500萬元云云，並不足採。又原告主張本件91年1月23日續約時，提出佳錄公司之股票1,075萬股為擔保，其中乙○○5萬股、丙○○660萬股、子○○410萬股，為乙○○所不否認，可見乙○○並非全無提供其所有之股票設質，且所謂之擔保，重在擔保物之價值，能否足供債權之確保，而非在於由何人提供，因此擔保物非借款人所提供者，所在多有，並不違反社會常情，亦無違反金融機構之貸放實務，要不足以本件擔保物為連帶保證人提供，即認原告明知乙○○非借款人。至於系爭借款之借據第5條特約條款之第3款約定：「借款人在借款期間未按期攤還本金，或未按期付息經貴庫通知（或催告）後，借款人及保證人均承認本借款之償還均喪失其期限之利益，應立即清償或任憑貴庫處分擔保物充償。」該特約條款實為原告之定型化契約條款，並非針對本件借款特別為之，且該約定，較之原告授信規章輯要規定「對於股票為押之借戶，應隨時注意股票行情，如遇行情回跌到市價低於借款餘額之一．五倍時，應立即洽請補足擔保品或部分收回，以策安全。」（卷第157頁)或原告89年9月5日(89)合金總審字第17690號函之「對於該項授信現欠到期時，如因股票大幅波動至擔保不足者，宜洽請授信戶補足擔保品或部分收回，以確保本庫債權。」（卷第158頁)，有利於借款人，本件借款人反以之認與悖於正常流程云云，委無可採，況且縱該約定條款，悖於原告通常之放款流程，亦不足以之證明原告於訂定本件借款契約時，明知乙○○為人頭戶，由此益見乙○○所辯，並無足採。
㈥乙○○復辯稱所貸得之資金由丙○○及子○○所運用，依
銀行一般放款程序，會將借款匯入借款人帳戶內，而本件並未匯入其帳戶，再從原告所提之清償明細表，亦可知原告明知其為人頭云云。經查，乙○○最初於88年8月20日借款2,500萬元，係先撥入其設於原告之第0000000000000號活期儲蓄存款帳戶，再由其填寫取款憑條，匯入中興銀行台北分行，以清償其向中興銀行之貸款，有原告提出之取款憑條、放款支出傳票及匯款申請書代收入傳票㈠、存摺影本(卷第187至189頁)附卷足稽，足見乙○○所辯貸得之款項，未匯入其帳戶云云，尚不足採。次查，乙○○辯稱由原告所提出之其活期儲蓄存款明細表中，可知自91年1月23日起，每月1萬元部分，係訴外人林佑信積欠丙○○款項，約定分期清償，由丙○○指示匯入其帳戶，以供清償本件借款，自91年10月11日每月12萬元，亦係丙○○指示匯入，92年6月20日之150萬元，係丙○○及子○○指示訴外人蔡重接匯入，92年6月以後之款項亦由丙○○及子○○指示辛○○以現金或德慧公司名義存入或匯入，丙○○又於94年8月1日自行存入16,622元及26,603元，子○○則於94年10月24日存入19,481元，若非丙○○及子○○借款，渠等為何要存入上開款項云云。惟查，從乙○○所指之上開帳戶交易明細，實難看出由何人匯款，且該帳戶自83年12月10日起即大量金錢進出，此觀該帳戶交易明細即明（卷第223至247頁)，足見乙○○自己有使用該帳戶，且就原告之立場該帳戶有足夠之金錢，足以扣繳每月之本息，即為已足，何人匯款，實無重要，原告亦無了解之必要；因此，難以該帳戶之交易明細，即認原告知乙○○為人頭戶，實際之貸款人為丙○○及子○○，被告上開所辯云云，亦不足採。
㈦乙○○另辯稱原告未於適當時期處分設質之股票，令擔保
物價值減損，顯違誠信原則，與有過失，就其所受損害，其得主張抵銷云云，子○○亦陳稱原告應早日處分設質股票云云。按質權人於債權已屆清償期，而未受清償者，得拍賣質物，就其賣得價金而受清償，民法第893條第1項定有明文。惟尋繹法意，拍賣質物與否，係聽質權人之自由，並非謂屆期未受清償，即須拍賣質物，故質權人不拍賣質物，而向債務人請求清償，仍非法所不許(最高法院22年上字第2249號判例意旨參照)；縱使質權人於債權已屆清償期後，因欲就質物賣得較高之價金而受清償，致未即行拍賣，亦不能因嗣後價值低落，即謂其應負何種責任(最高法院27年上字第3102號判例意旨亦可資參照)；質權人對於拍賣質物優先受償之權利，並非認其必須負有拍賣之義務，故質權人就質物行使權利或逕向債務人請求清償，仍有選擇之自由，要無因拋棄質權，而債權亦歸於消滅之理（最高法院49年台上字第2211號判例意旨復可資參照）。本件被告等人就系爭借款，另有提供佳錄公司股票1,075萬股，設定質權予原告，已如前述，觀諸系爭借款之借據第5條特約條款之第3款約定借款人在借款期間未按期攤還本金，或未按期付息經原告通知或催告後，借款人及保證人均承認本借款之償還均喪失其期限之利益，應立即清償或任憑原告處分擔保物充償，可知原告得選擇逕向被告催討，或逕行處分擔保物，惟原告並無義務必須加以處分，如因此致蒙債權無法回收，原告應自行承擔無法就擔保品取償之不利益，但並非謂被告等之債務即告消滅，此為二事，乙○○及子○○就此顯有誤認。次查，系爭借款至93年12月底尚欠本金610萬元，94年1月14日被告還款100萬元，同年8月1日續還本金630,775元，利息亦繳至94年8月23日，有原告之查詢單(卷第195至203頁)附卷足查，期間子○○尚與原告信義分行經理丁○○協商，請原告準備好股票，由其尋覓買主購買，子○○亦另尋覓他人提供擔保，後因子○○之友人不願提供土地擔保等情，業經子○○陳述及丁○○證述在卷(卷第137頁反面、140頁反面)，以被告等人上開清償及子○○試圖尋找買主賣出股票之情形，縱如乙○○所陳佳錄公司股票於94年5月18日至94年6月13日有連續跌停、94年6月14日至94年7月4日連續漲停等情，原告未立即處分，尚難謂違反誠實信用原則，顯與有過失。且如前所述，縱原告未立即處分被告設質之股票，致該股票下市而毫無價值，無法自設質股票獲得清償之不利益，應由原告承擔，但不能以此謂被告之債務因而消滅，況乙○○並未陳明其請求損害之依據，又損害額即其主張抵銷金額始終未陳明，其主張抵銷云云，亦非可採。
㈧綜上所述，本件乙○○既未能證明原告明知其為人頭戶，
而仍貸與款項，本件消費借貸契約因通謀虛偽意思表示而無效，實際借款存在於原告與丙○○及子○○之間；又原告是否處分設質之股票，係為其權利，並非義務，原告僅承擔未處分設質股票之不利益，被告等人之債務，並非因此而消滅，且原告就未處分股票，並無違反誠實信用原則，顯與有過失，乙○○主張就其所受損害應予抵銷云云，均非可採。從而，原告依消費借貸及連帶保證法律關係，請求被告應連帶給付如主文第1項所示之本金、利息及違約金，為有理由，應予准許。
本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所舉未經援
用之證據，均與判決結果不生影響，爰不予一一論駁，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第85條第2項，判決如主文。
中華民國96年7月12日
民事第四庭法官劉坤典以上為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國96年7月12日
書記官楊勝欽