裁判字號：臺灣新北地方法院99年訴字第1585號刑事判決
裁判日期：民國99年12月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣 板橋 地方法院刑事判決99年度訴字第1585號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告王美棋選任辯護人鍾儀婷律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第22968號），本院判決如下：
主文王美棋無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告王美棋於民國九十八年八月十八日前某日，自不詳之處，取得若干甲基安非他命（確實重量不詳）除供自已施用外（王美棋涉犯施用毒品罪嫌，檢察官另以九十八年度毒偵字第六０五七號提起公訴），並欲販賣與他人以牟利。同年月日十四時四十八分許，王美棋接獲真實姓名、年籍不詳，綽號「 阿德 」之成年男子，以0000000000號行動電話撥打王美棋所使用之0000000000號行動電話，欲牙保 陳家政 向王美棋購買新臺幣（下同）八千元（重量約4.25公克）之甲基安非他命，復於當日十六時二十二分許，接獲真實姓名、年籍不詳，綽號「 阿承 」（或 志承 ）之成年男子，以0000000000號行動電話撥打王美棋上開行動電話，欲牙保 蔡明中 （涉犯違反毒品危害防制條例案件，檢察官另提起公訴）與顏大鈞（涉犯違反毒品危害防制條例案件，檢察官另移轉臺灣臺北地方法院檢察署偵辦）共同向王美棋購買四萬六千元（重量約37.5公克）之甲基安非他命，王美棋遂與「阿承」相約在臺北縣土城市（現改制為新北市○○區○○○路上之「探索汽車旅館」見面，與「阿德」則相約於臺北縣（現改制為新北市○○○○○道見面交易。「 阿成 」遂帶同顏大鈞、蔡明中前往「探索汽車旅館」，「阿德」則告知陳家政前往土城交流道等候。嗣「阿承」、顏大鈞及蔡明中抵達「探索汽車旅館」後，王美棋隨即駕駛車牌號碼0000-00號自小客車，搭載蔡明中與顏大鈞離去，復以電話告知「阿德」，將見面地點改為臺北縣（現改制為新北市○○○○○道下，「阿德」遂告知陳家政前往中和交流道等候並告知王美琪上開行動電話門號。嗣於當日二十時四十分許，王美棋在臺北縣中和市（現改制為新北市中和區，以下地址皆以新制稱之）連城路629號前，因闖越紅燈為警攔停查獲，並扣得其所有之甲基安非他命二包（共淨重70.04公克）及行動電話一支（含門號0000000000號SIM卡）、蔡明中所有之第一級毒品海洛因二包、稀釋海洛因用糖粉一包、甲基安非他命一包（淨重0.71公克）、分裝袋二十五個，因而未能完成其與蔡明中、顏大鈞間之甲基安非他命交易而未遂，「阿承」則乘隙逃逸。而陳家政因於當日二十一時二十一分許，以其所使用之0000000000號行動電話，撥打王美棋上開行動電話，詢問購買甲基安非他命事宜，而為警於當日二十一時四十分許，循線在中和市○○路○○○號前查獲，王美棋亦因而未能完成其與陳家政間之甲基安非他命之交易而未遂。因認被告王美棋涉犯毒品危害防制條例第四條第六項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文，此即揭櫫刑事訴訟程序係採證據裁判主義，易言之，即認定不利被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，自應為有利於被告認定，更不必有何有利之證據，最高法院三十年上字第八一六號判例意旨參照。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無法形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，此分別有最高法院二十九年上第三一０五號、四十年臺上字第八六號、七十六年臺上字第四九八六號判例可資參照。
三、另按刑事訴訟法第三百零八條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，同法第三百十條第一款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，及同法第一百五十四條第二項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」。揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第一百五十四條第二項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第一百五十四條第二項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件被告既經本院認定無罪，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
四、公訴人認被告王美棋犯毒品危害防制條例第四條第六項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪，無非係以被告於警詢及偵查中之供述、證人顏大鈞、蔡明中、陳家政於警訊及偵查中之證述、行動電話門號0000000000、0000000000號通聯查詢、扣案之第二級毒品甲基安非他命二包及行動電話一支（含門號0000000000號SIM卡）等資為論述。訊據被告固承認0000000000號為伊所使用之門號，而伊與「阿承」確實相約於九十八年八月十八日下午在上開探索汽車旅館碰面，並於同日二十時四十分許駕駛車牌號碼0000-00號自小客車搭載蔡明中、顏大鈞離開探索汽車旅館後，旋於新北市○○區○○路○○○號前因闖紅燈為警攔查，並經警在上開自小客車上查扣如事實欄所載之物品等事實，惟堅決否認有何販賣第二級毒品未遂犯行，辯稱查扣之物品除行動電話一支外，其餘物品均非伊所有，伊並不認識阿德，0000000000號門號是伊於案發前三天在跳蚤市場買的，那幾天都有伊不認識的人打電話來，九十八年八月十八日下午是阿承打電話給伊問伊要不要安非他命，才約在探索汽車旅館要跟阿承買安非他命，事後是阿承帶顏大鈞、蔡明中到探索汽車旅館，阿承要伊開車載顏大鈞、蔡明中，聽他們說好像是要去牽摩托車，伊與顏大鈞、蔡明中上車後，阿承從後車窗丟一包東西進來並說「你們去分」，然後顏大鈞、蔡明中他們二人就叫我先直開，是伊一開車出探索汽車旅館馬上因闖紅燈被警方攔停後，經警方搜索才知那包東西裡面是安非他命，伊到警局後，手機就被扣押了，是警察拿伊的手機打電話，還用伊的手機交易毒品，當晚二十一時二十一分許伊已在警局，伊沒有與陳家政通話，伊只是要跟阿承買安非他命，沒有要賣安非他命給蔡明中、顏大鈞、陳家政等語。
五、經查：
㈠、被告於九十八年八月十八日二十時四十分許，駕駛車牌號碼0000-00號自小客車搭載蔡明中、顏大鈞，行經新北市○○市○○路○○○號前，因闖紅燈為警攔停，而當場在上開自小客車內手剎車與副駕駛座間隙下方查扣牛皮紙袋一只（內有第二級毒品安非他命二包《毛重各34.48公克、
35.46公克；淨重各34.83公克、34.81公克，詳偵查卷第35頁扣押物品目錄表》）及在該自小客車車底查扣棕色零錢包一個（內有第二級毒品安非他命一包《毛重0.85公克、淨重0.71公克》、第一級毒品海洛因三包《各毛重0.
81公克、0.56公克、0.29公克；淨重各0.65公克、0.37公克、0.10公克，詳偵查卷第35頁扣押物品目錄表》及分裝袋二十二個），及在被告身上查扣行動電話一支（內有門號0000000000號SIM卡一張）等事實，業據證人即查獲員警 鍾國楨 、 謝仲傑 於本院審理時結證屬實（詳本院九十九年七月十四日、八月十一日審判筆錄），並有上開物品扣案可證（詳偵查卷第35、36頁之扣押物品目錄表），而上開扣案之白色晶體共三包，經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果檢出第二級毒品甲基安非他命成分，純度約為97%，驗前淨重70.75公克，取0.26公克鑑定用罄，此有該局九十八年九月三日刑鑑字第0980116218號鑑定書在卷可稽，另上開扣案之白色粉末三包經送請法務部調查局鑑驗結果就編號一之白色粉末一包未發現毒品成分，而編號二、三之白色粉末二包檢出均含第一級口毒品海洛因成分，合計淨重0.50公克，此有該局九十八年九月十八日調科壹字第09823025080號濫用藥物實驗室鑑定書附卷為憑，是此部分事實應堪採信。又上開查扣之棕色零錢包一個（內有前述之第二級毒品安非他命一包、第一級毒品海洛因三包《驗驗後其中一包並未檢出毒品成分，已如前述》及分裝袋二十二個），係同案查獲之蔡明中所有一節，亦據證人蔡明中於偵查及本院審理時供承在卷（詳如後述），亦堪認定。
㈡、被告於警詢中供稱伊於警方查獲前一、二小時前，接到阿承的電話問伊要不要安非他命，就相約在探索汽車旅館20
6號房，約於當日二十時十五分許阿成來電說到了，後來阿承要伊開車載另外兩名男子，伊將車開出汽車旅館，阿承則騎機車跟在後面，伊一邊開車並正講行動電話時，坐後座的男子蔡明中有用扣案的手提袋拍打伊的右手肩膀，要將手提袋交給伊，但隨即因伊講行動電話且闖紅燈就被警察攔下，伊想購買安非他命是要自己施用，不是要販賣的，扣案之物除行動電話之外，其餘的不是伊的，另同日二十時許有接到門號0000000000的來電，因伊正準備要撥打電話，不小心去按到，剛好該電話打進來，伊以為是自己撥打的對象，但是一男子接聽電話，伊就掛斷，後來對方又來電，伊有問他是誰，他說什麼忘了，伊便不予理會，伊完全不認識陳家政，也沒接過他的電話，沒有要賣安非他命給陳家政等語（詳偵查卷第5-8頁）；於偵查中供述伊有施用安非他命，而本案警方查扣之安非他命二大包、棕色零錢包內之安非他命一小包及海洛因三包是蔡明中、顏大鈞及阿承的男子拿來的，是伊要跟阿承買安非他命，阿承帶蔡明中、顏大鈞一起過來，蔡明中、顏大鈞上伊的車，一個人坐前座、一個人坐後座，阿承把東西丟進伊車子後座，伊有聽到阿承說「你們自己去分」，而阿承則騎機車跟在後面，所以沒有被警方抓到，蔡明中、顏大鈞上車後要伊先往前開，伊在開車時接到一通電話，尾碼是
676，這通電話伊不知道是誰打的，伊並不認識，不知道做何事，也沒有接到姓陳的男子來電要相約在中正路636號前，那門號是之前在跳蚤市場買的，後來伊到警局，電話是警察接的等語（詳偵查卷第93、94、185、186頁）。被告自警詢、偵查迄本院審理時，其供述大致相符，均稱查獲當日是伊要向阿承購買安非他命，伊並不認識蔡明中、顏大鈞、陳家政，也不認識阿德，也無販賣安非他命給他們之意。
㈢、證人蔡明中於警詢中供稱查獲當天伊和顏大鈞要買安非他命，便打電話0000000000給綽號「志承」的朋友，伊和顏大鈞共同出資四萬六千元要向「志承」買一台兩的安非他命，伊出三千元、顏大鈞出四萬三千元，原本他們到探索汽車旅館對面的加油站等候，沒有多久「志承」來電要伊到探索汽車旅館門口，等候一名女子會開車載伊與顏大鈞去購買安非他命，而伊搭被告的車欲前往臺北市○○區○○路華中橋頭的郵局騎顏大鈞的機車，另扣案的安非他命二包是被告將安非他命交給顏大鈞，並交待他將毒品藏放在副駕駛座座位底下，而扣案零錢包內的安非他命一包、海洛因三包及分裝袋七個，伊不知道是誰的，伊也不知道為何警方逮捕後，阿承會傳簡訊「為何你沒事情，那女的現在如何？」等語給伊等語（詳偵查卷第13-17頁）；於偵查中證稱伊本來要向阿承（也有人叫他志承）買安非他命，他說他朋友有安非他命，他請他朋友來土城連城路探索汽車旅館，伊就跟顏大鈞去那裡等，他沒說是男是女，當天阿承騎機車帶伊去206室，伊沒進去在大門口，被告從206室出來，載伊跟顏大鈞，伊本以為被告要帶伊跟顏大鈞去買安非他命，結果上車後不到一分鐘就被警察查獲，當時伊有聽到被告叫「慘了慘了」，把這包東西放在椅子下，另扣案的二大包安非他命是被告的，而零錢包內的安非他命及海洛因是伊的，是伊丟在被告的車上，又伊在警局時，阿承還有傳簡訊問被告有沒有事等語（詳偵查卷第163-164頁反面）；於本院審理時結證稱案發當天阿承打電話約伊說有好東西即安非他命要給伊試品質，如果好的話要伊買，伊跟他約在土城探索汽車旅館對面的加油站，伊跟顏大鈞從 萬華 搭計程車過去，伊與顏大鈞到達後，阿承來電要伊到探索汽車旅館，之後阿承便要伊與顏大鈞上被告的車，伊是第一次見到被告，伊有問阿承不是有東西要給伊試嗎，阿承說先上車，伊便未再問了，阿承沒有提到要跟其他人買安非他命，阿承則自己騎機車，後來被告開車闖紅燈被警察攔下，而扣案的紙袋伊看到時是被告拿給顏大鈞藏起來，有聽到她用台語說糟了糟了，另零錢包（內有一點點安非他命、一點點海洛因及分裝袋、糖等物）是伊的，伊下車時丟在車底，伊當時打算買三千元之安非他命，顏大鈞是一起去的，若東西（指安非他命）不錯，會一起買，伊知道顏大鈞有錢，但多少不知道，我帶的三千元並沒有交給阿承或被告，警方查獲當時，有問那紙袋是誰的，被告有表示不是她的等語（詳本院九十九年十二月九日審判筆錄），依證人蔡明中前開證述雖均稱扣案之二大包安非他命係被告所持有，惟其於警詢及偵查中均證稱伊與顏大鈞係要向阿承購買安非他命，並認被告應係要載伊前往購買安非他命；另於本院審理時則證稱是阿承要伊去試安非他命的品質，若品質佳要伊購買，伊到探索汽車旅館後阿承要伊與顏大鈞上被告駕駛的車輛，但阿承均未再有何表示，也未表明應找被告買安非他命，是證人蔡明中之歷次證述實難證明係 阿承牙 保證人蔡明中向被告購買安非他命。
㈣、證人顏大鈞於警詢時供稱伊並不認識被告，伊所施用的安非他命是於九十八年八月十七日十七時在臺北市青年公園旁向綽號 小胖 的男子購買的，伊是因為蔡明中認識的一名不知名男子才會搭被告所駕駛的車，而被告因駕車講手機闖紅燈被警方攔下時，被告說了「慘了、慘了」之後就拿一個袋子給伊，要 伊藏 起來，伊就將袋子藏在駕駛座與副駕駛座中間間隙下方，伊不知袋子裡裝何物，也不知扣案棕色零錢包是誰的等語（詳偵查卷第21-24頁）；於偵查中證稱伊與蔡明中要去跟阿承的朋友買安非他命，阿承要伊跟蔡明中先上被告的車，車開出探索旅館之後，被告闖紅燈被警察攔下，被告就叫了一聲「慘了慘了」，就叫伊把二大包安非他命的紙袋藏起來，伊就藏在前座椅縫中，至於零錢包裡面的一小包及三小包不知道是誰的等語（詳偵查卷第164頁）；於本院審理時結證稱案發當天伊原想要買安非他命，不好的買二千元，好的話買一萬元，是蔡明中打電話跟 阿承約 要買安非他命，伊就跟蔡明中搭計程車到探索汽車旅館找阿承購買安非他命，到達後阿承站在汽車旅館外面，之後阿承沒有說什麼，也沒有說毒品找被告拿，就只叫伊跟蔡明中上被告的車子，伊並不認識被告，被告開車出去右轉第一個紅綠燈就闖紅燈，被告闖紅燈前，伊說「紅燈、紅燈，那裡有警察慘了慘了」，被告就拿一包東西叫伊藏一下，伊就隨便藏在椅子底下，而阿承則騎機車跟在後面，被告的車被警方攔下後，阿承就跑了等語（詳本院九十九年八月十一日、十二月九日審判筆錄），依證人顏大鈞前開證述雖均稱扣案之二大包安非他命係被告駕車為警攔查時要伊藏放的，惟其於警詢中並未提及是要透過阿承向被告購買安非他命，於偵查中則稱是與顏大鈞要向阿承的朋友購買安非他命，於本院審理時復證稱伊與蔡明中是要向阿承購買安非他命，並相約於探索汽車旅館，伊到探索汽車旅館後阿承要伊與蔡明中上被告駕駛的車輛，但阿承均未再有何表示，也未表明應找被告買安非他命，是證人顏大鈞之歷次證述實難證明係阿承牙保證人顏大鈞向被告購買安非他命。
㈤、證人 沈巧雯 於本院審理時結證稱伊於九十八年八月十八日傍晚有至探索汽車旅館206號房找被告，當天尚有 張登凱 、小胖、阿承、有的全名伊不知道，當天伊要向阿承買安非他命，在等阿承，被告有跟阿承聯絡，阿承有說要拿安非他命過來，後來阿承也到了汽車旅館，伊有拿錢給他，那時候他有說東西不在他那邊，說他朋友會來，後來阿承有兩個朋友過來，他朋友進來說人那麼多那出去分，然後被告跟他那兩個朋友就出去，之後張登凱騎機車載伊出去，一轉彎就看到他們出事了，伊怕了就跑了等語（詳本院九十九年七月十四日審判筆錄）；證人張登凱於本院審理時結證稱九十八年八月十八日當天有至探索汽車旅館206號房去找伊乾姐即被告談事情，當天還有伊女朋友 小雯 ，而小雯、被告有說要買毒品，後來被告先走，沒多久伊跟女朋友也離開，就在加油站看到被告好像闖紅燈被抓等語（詳本院九十九年七月十四日審判筆錄）；證人 陳慧敏 於本院審理時結證稱伊於被告被查獲當天有至探索汽車旅館去找被告，當時房內有三、四個人左右，伊只記得被告要伊等一下，被告說要跟別人買毒品，伊等很久，打手機也沒通，就想要離開，出去時就看到被告被盤查，伊就走了等語（詳本院九十九年八月十一日審判筆錄），綜觀上開證人蔡明中、顏大鈞、沈巧雯之證述情節及被告之供述，均指稱案發當天渠等均係要向阿承購買安非他命，佐以證人張登凱、陳慧敏前揭證詞亦稱被告當天表明要他人購買安非他命，堪認被告辯稱伊是要向阿承購買安非他命一節，即非無憑，應堪採信。至0000000000號行動電話於九十八年八月十八日十六時二十二分許雖與被告使用之0000000000號行動電話有十二秒之通話紀錄，有0000000000號行動電話通聯查詢資料在卷可查（詳偵查卷第133頁），惟本案並無通聯譯文以資佐證證人蔡明中於警詢中所指陳使用0000000000門號之阿承確有牙保被告販賣第二級毒品安非他命予蔡明中、顏大鈞之情，並參酌證人蔡明中、顏大鈞前揭證述，是尚難以證人蔡明中、顏大鈞之證述及上開電話通聯查詢資料即認阿承有牙保被告販賣第二級毒品甲基安非他命予證人蔡明中、顏大鈞之事實。
㈥、又本案警方查獲時，雖在被告所駕駛之上開自小客車內扣得上開第二級毒品甲基安非他命二包，證人蔡明中、顏大鈞固直指該二大包甲基安非他命係被告所持有，惟查，若 阿承果 係要牙保蔡明中、顏大鈞向被告購買甲基安非他命，則蔡明中、顏大鈞於到達探索汽車旅館後，被告應可直接在該處一手交錢一手交貨儘速完成交易，何以要冒險攜帶多達七十餘公克甲基安非他命，並大費周章親自駕車搭載素不相識之蔡明中與顏大鈞，而遲不為交易行為，顯與常情有違。況本件查獲時並未在證人蔡明中、顏大鈞身上查扣現金四萬六千元，又何能證明公訴人所指渠等欲向被告購買四萬六千元之安非他命？是該扣案之上開第二級毒品甲基安非他命二包應可認非被告持有欲販賣予證人蔡明中、顏大鈞之物。
㈦、至上開在前揭自小客車車內所查扣之第二級毒品甲基安非他命二包（毛重各34.48公克、35.46公克；驗前淨重各
34.83公克、34.81公克，詳偵查卷第35頁扣押物品目錄表），究係何人所有之物，查被告自警詢迄本院審理時均堅決否認為其所有，辯稱是阿承在伊與證人蔡明中、顏大鈞均上車後，阿承從後車窗丟一包東西進來並說「你們去分」，是後來被警方攔查後才知道那包東西是安非他命等語；證人顏大鈞於本院審理時固證稱該扣案之牛皮紙袋（內裝上開扣案之第二級毒品安非他命二包）係伊藏放在上開自小客車前座椅子下方之事實，惟復稱是被告發現警方攔停後拿出來要伊藏放的等語；證人蔡明中於本院審理時證述是被告駕車被警方攔停時拿出來叫顏大鈞藏放，而伊自己攜帶的棕色零錢包一個（內有扣案之第二級毒品安非他命一包《毛重0.85公克、淨重0.71公克》、第一級毒品海洛因三包《其中一包經送驗未檢出毒品分成》及分裝袋二十二個等物，已如前述）於下車接受盤查時順手丟在上開自小客車車下等語，依上開供述，雖證人蔡明中、顏大鈞之供詞就扣案之牛皮紙袋一只（內有上開第二級毒品安非他命二包）係被告拿出要顏大鈞藏放一事互核一致，然查被告及證人蔡明中、顏大鈞均有施用毒品之前案紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，即三人均有遭警方查獲之經驗，理當知悉持有毒品必定招致刑責，否則何以證人蔡明中於警方要求下車盤查時馬上將身上持有之前揭第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命及分裝袋等物丟至車底規避查緝，且於警詢時亦否認持有任何毒品。又本件警方原先係因被告駕車闖紅燈之事由攔停上開自小客車，並請被告下車接受盤查，而蔡明中、顏大鈞兩人則留在車上約十幾分鐘後才下車接受盤查，因查得被告及蔡明中、顏大鈞三人均係施用毒品人口，經渠等同意搜索後，由支援警力到場執行搜索而扣得如事實欄所載之物之事實，業據證人即查獲員警鍾國楨、謝仲傑於本院審理時結證綦詳（詳本院九十九年七月十四日、八月十一日審判筆錄第10頁），而證人蔡明中、顏大鈞於本院審理時亦證稱被告下車接受警方盤查時，兩人在車上有交談之事實（詳本院九十九年八月十一日審判筆錄第24頁、九十九年十二月九日審判筆錄第20頁），另證人沈巧雯於本院審理時結證稱伊於九十八年八月十八日傍晚有至探索汽車旅館206號房找被告，當天尚有張登凱、小胖、阿承、有的全名伊不知道，當天伊去要向阿承買安非他命，在等阿承，是被告跟阿承聯絡，阿承有說要拿安非他命過來，後來阿承也到了汽車旅館，伊有拿錢給他，那時候他有說東西不在他那邊，說他朋友會來，後來阿承有兩個朋友過來，他朋友進來說人那麼多，那出去分，然後被告跟他那兩個朋友就出去，之後張登凱騎機車載伊出去，一轉彎就看到他們出事了，伊怕了就跑了等語（詳本院九十九年七月十四日審判筆錄），而蔡明中於警方查獲當時，除持有上開第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命外，尚有分裝袋二十五個，是其涉嫌販賣毒品亦非毫無可能，參酌證人蔡明中、顏大鈞二人既彼此熟識，蔡明中復明知其身上尚持有上開第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命及分裝袋二十五袋，自恐遭查緝，故其下車即立刻將裝有上開物品之零錢包隨手丟入車下，渠等與被告反係初次見面之人，則該二人在車內等候短短數分鐘間非無協議將上開扣案之牛皮紙袋推稱為被告所有之可能。又蔡明中於警查獲後曾收到阿承傳送內容為「寄件者：志承二：為何你沒有事情？那女的現在如何？」之簡訊，此為蔡明中所不否認（詳上開警詢及偵查筆錄），並有該簡訊翻拍照片一紙在卷可參（見偵查卷第71頁），顯見阿承對蔡明中何能置身事外亦感到懷疑。基此，證人蔡明中、顏大鈞之供述其憑信性於通常一般人已有所懷疑，是被告與蔡明中、顏大鈞既各有辯詞，尚難率斷扣案之上開第二級毒品甲基安非他命二包（毛重各34.48公克、35.46公克；驗前淨重各34.83公克、34.81公克，詳偵查卷第35頁扣押物品目錄表）為被告所有。
㈧、證人陳家政雖於警詢中供稱伊於九十八年八月十八日二十一時四十分許為警在新北市○○市○○路○○○號前查獲，當時伊是欲向一女子購買安非他命，欲買八千元約4.25公克之安非他命，是由伊朋友綽號阿德（電話0000000000）事先與該名女子聯絡好，伊便於同日二十時在新北市○○○○道旁等該名女子等了約一小時，但未看見她出現，伊便打電話給阿德，阿德就給伊該女子的電話0000000000，要伊自己直接跟她連絡，於是就前○○○區○○路○○○號前等候等語（詳偵查卷第28、29頁）；惟於偵查中證稱「（問：是不是在九十八年八月十八日要去買毒品被警察查獲？）是」、「（問：你要去買何毒品？）安非他命」、「（問：在哪裡被查獲？）中和交流道」、「（問：你要找誰買？）我不認識，我是透過一個朋友叫阿德要找他買，但還沒見到面，阿德只有給我電話號碼，電話號碼我忘了，我在警局有講」、「（問：賣毒品的人性別？）我不知道，因為都是阿德跟他講，後來就是警察用那個女生的電話打給我」、「（問：當天情形如何？）本來阿德跟他打電話約好要去土城交流道，我到那邊等了一個多鐘頭都沒有等到，我本來要回去，阿德打電話跟我講說要我去中和交流道，快到中和交流道時，就有一個男生打給我，問我說你是阿德的朋友嗎，我說是，他就跟我約在交流道旁邊的全家，沒多久警察就來了」等語（見偵查卷第192、
193頁）；於本院審理時結證伊並不認識被告，之前也不曾見過被告，九十八年八月十八日是因為想要購買毒品而○○○區○○路遭警方查獲，伊想買安非他命買不到，透過朋友聯絡，朋友告訴到土城交流道去等賣家，但了半小時到一時小時都沒等到，後來伊朋友打電話要伊改到中和交流道等，賣家是男的女的伊都不知道，當天伊並無跟一名女性通過電話，是伊朋友有給伊一個電話，伊約於當日二十一時多許打過去，對方是男的，伊以為對方就是男的，伊就說伊到了人在中和交流道的全家便利商店，等了一、二十分鐘後，警察就來，警察並沒有在伊身上搜索到任何違禁物，伊在警詢時並沒有說賣家是女的，是警察說對方是女的等語（詳本院九十九年七月十四日審判筆錄），依證人陳家政於本院審理時證稱伊於警詢中並未說賣家是女的，是警察說是女的等語，並於偵查及本院審理時均結證稱只有與男性通話，顯見其於警詢中供稱阿德給伊女賣家電話後，伊直接跟女賣家聯絡等語與上開偵審一致之結證互有矛盾，已有瑕疵，自不得為不利被告之認定。又公訴人所指陳家政於九十八年八月十八日二十一時二十一分許以其所使用之0000000000號行動電話撥打被告使用之0000000000號行動電話詢問購買甲基安非他命事宜一節，雖有0000000000號行動電話通聯查詢資料在卷可憑（詳偵查卷第134頁），惟查被告於同日二十時四十分許即因駕駛上開自小客車闖紅燈而遭警方攔撿，並當場經警查扣如事實欄所載之物品（包括扣案之被告所使用之0000000000號行動電話一支）查獲之事實，已如前述，被告自不可能再以該行動電話與證人陳家政聯繫購買安非他命之事，且參酌證人陳家政上開於偵查中及本院審理時之證述，可認被告辯稱當晚二十一時二十一分許伊已在警局，伊沒有與陳家政通話，是警察拿伊的手機打電話，還用伊的手機交易毒品等語，即堪信實，是可認被告並未與證人陳家政間有販賣第二級毒品安非他命之合意。至0000000000號行動電話於九十八年八月十八日十四時四十八分許、十九時二十九分許、十九時五十七分許、二十時十二分許雖分別有與被告使用之0000000000號行動電話短暫通話之紀錄，有上開電話通聯查詢資料附卷可查（詳偵查卷第133頁），惟本案並無通聯譯文以資佐證證人陳家政於警詢中所指陳之使用0000000000門號之阿德確有牙保被告販賣第二級毒品安非他命予證人陳家政之情，而證人陳家政既證稱不知要交付毒品之人究係何人，是尚難以證人陳家政之證述及上開電話通聯查詢資料即認阿德有牙保被告販賣第二級毒品甲基安非他命予證人陳家政之事實。
㈨、本案查扣之第二級毒品甲基安非他命二包，依現有證據尚難直接證明係為被告所有，且本案查獲時，被告並未經警查獲供販賣毒品之工具，如分裝袋、電子秤及帳冊等物，復查無其他證人出面指認被告有販賣第二級毒品安非他命之行為，自難以被告使用之行動電話曾與證人蔡明中於警詢中指稱綽號「志承」朋友之電話0000000000，及證人陳家政於警詢中供稱阿德之電話0000000000互有通話紀錄，即推定被告有著手販賣第二級毒品安非他命之犯行。
六、本院綜合卷證資料，對於公訴意旨所指被告販賣第二級毒品安非他命未遂之犯行，客觀上既尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其犯罪事實之程度，依「罪證有疑，利於被告」之法則，即應作有利於被告之認定。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何公訴人所指之本件犯行，既不能證明被告犯罪，依法均應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。
本件經檢察官林慈雁到庭執行職務。
中華民國99年12月31日
刑事第九庭審判長法官李幼妃
法官朱嘉川法官張紹省以上正本證明與原本無異如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀
書記官廖貞音中華民國99年12月31日