臺灣臺南地方法院96年度訴字第117號刑事判決

裁判字號：臺灣臺南地方法院96年訴字第117號刑事判決

裁判日期：民國97年08月27日

裁判案由：違反貪污治罪條例等

臺灣臺南地方法院刑事判決96年度訴字第117號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告乙○○
7樓選任辯護人楊偉聖律師被告丁○○選任辯護人 李育禹 律師
蔡文斌 律師 王建強 律師被告丙○○選任辯護人 黃紹文 律師
徐美玉 律師 黃溫信 律師上列被告因違反貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第2169號、95年度偵字第18096、18118號），本院判決如下：
主文乙○○共同連續依法令從事於公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物，處有期徒刑捌年，褫奪公權肆年。犯罪所得財物新臺幣參拾萬元，應予連帶追繳並發還被害人戊○○，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
丁○○共同連續依法令從事於公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物，處有期徒刑柒年貳月，褫奪公權參年。犯罪所得財物新臺幣參拾萬元，應予連帶追繳並發還被害人戊○○，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
丙○○無罪。
事實
一、乙○○於民國89年間係臺灣高等法院臺南分院（下稱臺南高分院）之錄事，時任職檔案室，為依法令從事於公務之人員，且與華爾滋舞廳有股份之丁○○熟識。戊○○係雲林地區之吾家建設有限公司負責人，88年10月9日經雲林縣警察局提報流氓，嗣為臺灣雲林地方法院（下稱雲林地院）於89年
11月28日裁定流氓感訓，戊○○不服該裁定，向雲林地方法院提出抗告，雲林地院以抗告逾期予以駁回，戊○○遂於89年12月22日對駁回裁定向臺南高分院提出抗告，同日即經該院分案89年度感抗字第141號予 林勝木 法官。戊○○因關心感訓案件審理情形，經由在廣播電台工作之庚○○（綽號「 黑仔 」）介紹，認識丁○○，89年12月間，戊○○、庚○○，經丁○○介紹與乙○○在華爾滋舞廳認識，乙○○與丁○○竟基於意圖不法所有之犯意聯絡，由乙○○謊稱其在臺南高分院電腦室工作，可以將案件分給熟識之林勝木法官，而向戊○○索取分案費新台幣（下同）10萬元，丁○○則附和稱乙○○有辦法等語，使戊○○陷於錯誤，以為乙○○確實有影響法官裁判之能力，於89年12月底，從台南中小企銀提領現金10萬元，由庚○○陪同，在台南市五期重劃區內之「冠天下」酒店，欲交付10萬元給丁○○，但因乙○○認為分案係其處理，錢應交付給他而生不悅，嗣戊○○乃於華爾滋舞廳，將該10萬元交付乙○○。
二、乙○○復於90年2月13日通知戊○○至 鄭導 遠位於台南縣永康市之茶行，戊○○與庚○○依約前往，乙○○告知要使林勝木法官撤銷原裁定，必須再付100萬元，惟事出突然，當時戊○○並未付款。戊○○於90年2月15日接獲撤銷原裁定之裁定書時，發現裁定日期為同年2月7日，遂悉乙○○對之欺騙，嗣約乙○○同至 鄭導遠 處理論。乙○○則堅稱與林法官關係很好云云。並再謊稱可以幫他解決第二次抗告（即雲林地方法院若重新裁定抗告合法，抗告送臺南高分院），並索取100萬元，戊○○因心中有疑初不答應，但乙○○繼續糾纏。於90年2月間乙○○以將前往大陸需要費用為由，透過庚○○向戊○○之父己○○稱若不交付款項將使該案第二次抗告時為不利處理。使己○○陷於錯誤，遂賣掉雲林縣○○鄉○○○○○段地號303、304土地二分之一持分，共40萬元，於3月20日以將其中現金20萬元交付給庚○○，再轉交給乙○○。嗣乙○○仍繼續索取其餘之80萬元，然戊○○內心生疑，已不願再給付。戊○○之感訓案回雲林地方法院，重新裁定戊○○之抗告合法准予抗告臺南高分院，戊○○抗告經臺南高分院於90年5月17日收案，當日分案感抗字第21號予 蔡崇義 法官，並於同年8月14日裁定駁回抗告。
三、戊○○因對乙○○不信任，遂請丁○○再介紹法院的人。丁○○遂於90年5月間，在台南市○○路之香廚餐廳約同任於臺南高分院之書記官丙○○見面，在場有戊○○、庚○○、己○○、丁○○及丙○○。戊○○表達請丙○○處理官司之意，丙○○表示可向法官請求寫好聽一點，但並未首肯代為處理。丁○○借機向戊○○、己○○索價120萬元，經討價還價，仍未談妥，嗣再與戊○○電話聯絡，戊○○告知己○○，己○○表示無法支付這麼多錢，只答應給付60萬元。遂先將貨車典當得33萬元，將其中30萬元作為要交付給丁○○的賄款。丁○○於90年6月間某日，邀同不知情之台南市調查站調查員林 枝明 前往雲林縣古坑鄉己○○之住所， 林枝明 在外等候，丁○○與庚○○入內，向己○○取得30萬元後，丁○○再與林枝明共同離開，至某一咖啡店時，丁○○交付其中之10萬元予尾隨於後之庚○○。同年6月底，丁○○復要求給付另外之30萬元。但己○○表示只能付20萬元，遂將一筆房地向 周澄慧 設定第二胎抵押50萬元，將其20萬元交給庚○○。戊○○與庚○○再拿去香廚餐廳交給丁○○。嗣戊○○於90年7月間開庭時，蔡崇義法官告知他下月就要進去關了。戊○○才知受騙，向丁○○索回給付之50萬元，丁○○只返還8萬元予戊○○。90年8月14日法院駁回抗告後，戊○○去東成技訓所執行感訓，於91年3月20日寫信予其妻子請其父己○○提出檢舉，己○○乃於91年3月26日前往台南市調查站檢舉上開犯罪，經檢調循線查獲上情。
四、案經己○○向台南市調查站提出告訴，嗣經法務部調查局移轉法務部調查局南部機動組報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判中死亡者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第1款定有明文。查證人己○○於本院審判中之97年4月7日死亡，有其個人基本資料查詢結果1紙附卷可參，是其於警、檢、調所為之陳述，符合上開法定要件時，應可作為證據使用；而證人偵查中經具結之證言，依同法第159條之1第2項規定，除顯有不可信之情況者外，得為證據。
二、另按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」；且「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5亦分別定有明文。
經查，本件除被告丁○○及其辯護人，捨棄對於證人戊○○之詰問；且與同案被告乙○○、丙○○等及其辯護人，捨棄對於共同被告等作為證人之詰問權利（見本院卷第371頁），並同意上開證人、共同被告之證言，以及臺南高分院政風室94年12月26日南分政室字第0940000142號函為證據使用，本件自得援引該等證言作為證據外；證人庚○○之調查局及偵查中之陳述，則因其業經到庭具結證稱其證言屬實（見本院卷第301頁），並經被告辯護人等詰問，而具證據能力。至測謊技術既係本於心理學及生理學之理論為基礎，並佐以科學儀器詳實記錄受測者應答時之各項反應，復由專業人員進行問題設計及結果判讀，所得測謊結果自具有相當之可信性。倘測謊人員具備專業之知識技能，復事先獲得受測者之同意，所測試之問題及其方法又具專業可靠性時，該測謊結果，如就否認犯罪有不實之情緒波動反應，雖不能採為有罪判決之唯一依據，但非無證據能力（最高法院94台上1753判決要旨參照），是本件內政部警政署刑事警察局95年6月12日刑鑑字第0950084595號、95年10月24日刑鑑字第0950158034號測謊鑑定書，及法務部調查局調科南字第09300214980號測謊報告書均係經受測者同意，且有鑑定資料表、說明書、測謊圖譜分析量化表，以資說明之專業鑑定，應認有作為證據之資格，合先敘明。
三、訊據被告乙○○、丁○○對於上開事實，均矢口否認，被告乙○○辯稱雖曾與戊○○至酒店消費，但未曾向戊○○表示可以處理其感訓案件；被告丁○○則以收受戊○○30萬、20萬共2次之金錢係戊○○返還之喝花酒代墊款，與處理戊○○感訓案件無涉云云。經查：
（一）證人戊○○於88年10月9日經雲林縣警察局提報流氓，嗣為雲林地院於89年11月28日裁定流氓感訓，經戊○○向雲林地方法院提出抗告，雲林地院以抗告逾期予以駁回，戊○○遂於89年12月22日對駁回裁定向臺南高分院提出抗告，同日即經該院分案89年度感抗字第41號予林勝木法官等情，有臺南高分院刑事庭分案表、臺南高分院治安法庭89年度感抗字第41號裁定在卷為憑，足稽戊○○涉有流氓感訓案件，並心繫該案件之審理結果；又戊○○因感訓案件，經由證人庚○○認識丁○○，轉而引介當時在臺南高分院檔案室任職之被告乙○○，以期被告乙○○得以對該案件有所助益，除有戊○○之指訴外，並觀庚○○證稱：戊○○與丁○○認識係經由朋友介紹，當時自己亦在場（本院卷第285頁），戊○○拜託乙○○處理管訓的事情，乙○○說要幫他（本院卷第288頁），以及被告丁○○陳稱：（戊○○稱經你介紹認識乙○○，目的是要請乙○○幫忙處理抗告案件，是否實在？）實在，自己認識庚○○很久了，庚○○介紹戊○○與自己認識後，再將戊○○介紹給乙○○，至於乙○○如何幫忙戊○○，自己不清楚等語（見93年度偵字第2169號卷，即偵3卷，第72頁）甚明，況被告乙○○自認曾向戊○○表示提報流氓案件，自己是小職員，無能為力（他卷，即偵1卷，第145頁），益徵被告乙○○確曾經由被告丁○○認識戊○○，並經戊○○請託處理感訓案件之情屬實。
（二）被告乙○○雖否認幫戊○○處理管訓案件，然戊○○透過被告丁○○認識被告乙○○之用意甚明，而被告丁○○且稱不知被告乙○○如何幫忙戊○○，足認被告乙○○首肯幫戊○○處理感訓案件，且證人庚○○亦當場親聞被告乙○○說要幫戊○○，且可以幫忙弄到無罪（本院卷第302頁）被告乙○○同意為戊○○處理管訓案件，已堪認定；且被告乙○○任職臺南高分院，自悉院內法官姓名，是戊○○指訴被告乙○○表示可將案件分給熟悉之林勝木法官，以便於處理，乃情理之事，要非不可信。又證人戊○○於本院審理時，具結證稱於89年底90年初間某日，在「冠天下」酒店支付感訓案件分案費10萬元，原本被告丁○○表示將錢交給伊，伊再交給被告乙○○，但因友人均表示處理案件的人係被告乙○○，非被告丁○○，故與丁○○在冠天下談後，並未將10萬元交付丁○○，而取回交付被告乙○○（本院卷第304頁），核與證人庚○○證述在冠天下看到戊○○將10元交給被告丁○○，但被告乙○○向在場人抱怨，案件係由他處理，為何將10萬元交給被告丁○○（偵1卷第92頁、本院卷第285頁）之情節相符，且戊○○稱交付10萬予被告乙○○時，被告丁○○、證人庚○○均未在場（本院卷第305頁）等語，復與證人庚○○證稱未目睹戊○○將10萬元交給被告乙○○，但經戊○○告知10萬元確交給被告乙○○等語（偵1卷第92、100頁）一致，戊○○所述應屬有據。雖證人戊○○對於取回本要交付被告丁○○10萬元之地點究為「冠天下」酒店，或係「華爾滋舞廳」，以及10萬元係提款或係借款，略有出入，但因戊○○非台南人，對於台南消費場所不甚熟悉，且其金錢來源，又因事發距今近10年之久，記憶不復清晰（本院卷第304頁），所述稍有差異，但對於交付10萬元予被告乙○○，作為感訓抗告案件分案處理費用之可信性，並無影響。至證人戊○○經法務部調查局測謊時，對於在華爾滋舞廳有拿10萬元給乙○○之問題，呈情緒波動之反應，雖有該測謊報告書在卷可按，然戊○○對於交付10萬元予乙○○之地點，本因對台南消費場所不熟悉，而未能確定，其測謊時之情緒波動反應，乃可理解，該測謊報告縱有證據能力，然如上所述，猶不能證明被告乙○○未收取戊○○交付之10萬元分案費；遑論證人戊○○為感訓案件行賄被告乙○○，經內政部警政署刑事警察局測謊鑑定無不實反應；而被告乙○○否認親自或透過任何人向戊○○收取賄款，則呈不實之反應，有該局95年6月12日刑鑑字第0950084595號鑑定書在卷可稽，被告乙○○收取戊○○10萬元分案費，事證明確。
（三）被告乙○○於收取分案費10萬元後，復於90年2月13日向戊○○索取100萬元案件處理費，戊○○雖於同年月15日收到臺南高分院撤銷原裁定之裁定，見該裁定早於同年月7日製作完成，而悉被告乙○○施用詐術，但為免牢獄之災，仍選擇相信被告乙○○得繼續為之處理合法抗告（原抗告不合法之裁定經撤銷後，戊○○之合法抗告，應送臺南高分院），而支付20萬元予乙○○：
（1）上開事實，業據證人己○○，即戊○○之父證稱：乙○○要求交付20萬元，以便換取美金至大陸觀光，否則戊○○將準備到台南去關、到台東去挑糞，乃透過庚○○交付20萬元予乙○○。乙○○拿20萬元之代價，是要把電腦資料洗掉，這部分我兒子及黑仔（即庚○○）也有說（偵1卷第41、58、175頁，偵3卷第133、139頁）；戊○○於檢察官偵查中則結稱：被告乙○○向其表示林勝木法官、蔡崇義法官處理感訓案件行情均為100萬，伊抱怨一頭牛剝二次皮，不願意付款，後來被告乙○○找上父親己○○，父親答應給20萬元，伊與庚○○回家，由庚○○進屋向父親拿20萬元後，二人一起到斗六市一家咖啡餐廳當場交給乙○○（偵1卷第110頁）；證人庚○○亦稱：90年2月初在鄭導遠的茶行，被告乙○○說可以幫忙處理抗告的事，但需200萬，經拒絕，後又向戊○○及伊表示要去大陸，要己○○先付20萬元，翌日下午約2、3點，乙○○與伊及戊○○在斗六紐約餐廳見面，當場由戊○○拿20萬元給乙○○，當時伊在場（偵1卷第93、101頁）。證人己○○、戊○○、庚○○對於被告乙○○以赴大陸為由，索取20萬元之情節均一致，且被告乙○○於90年2月17日至大陸旅遊，業經其供承在卷（偵1卷第148頁），並有其入出境查詢結果表在卷可按，倘被告乙○○未告知上開證人該訊息，上開證人如何知悉？且被告乙○○與該三證人係因處理戊○○感訓案件而相識，應非深交，被告乙○○告知證人赴大陸旅遊之資訊，動機可議。上開證人對於被告乙○○為戊○○感訓案件收取20萬元處理費之證言，自非憑空杜撰，應堪信實。至證人戊○○對於20萬元交付之時間，曾表示係農曆年前，然查90年元月24日為農曆春節，斯時戊○○尚未找被告乙○○至 鄭導遠處 理論，且尚未收受裁定，應屬口誤。
（2）證人己○○籌措20萬元，用以交付被告乙○○為兒子戊○○處理感訓案件，與證人戊○○、庚○○所述相同，雖其所述籌措20萬元之來源，有賣地之說（雲林縣○○鄉○○○○段第號303、304土地），又有向江溪濱索還100萬元剩餘款之情，而有差異，但不論賣地或還款餘額，皆屬己○○之財物，且其賣地或還款之事，復均有土地買賣契約書及臺灣雲林地方法院檢察署檢察官94年度偵字第3305號起訴書證明屬實，只是己○○為兒子戊○○感訓案件，多次籌款，加以年事已高，不免混淆，其前揭證言仍具有可信之特別情況，不因其於審判中死亡而受影響。至證人戊○○於本院審理時，證稱交20萬元給被告乙○○時，當時伊在服刑不在場（本院卷第306頁），與其偵查中具結證言不同，然查戊○○服刑期間為90年12月7日至92年8月8日，有被告全國前案資料之在監在押資料為證；而證人庚○○於本院審理時，亦因時間久遠，不復記憶，且因處理戊○○管訓案件，有多次付款經驗，無法確切指出細節（本院卷第291頁），證人戊○○、庚○○於偵查中與審判時之先後供述不一，但偵查中所述，時序離發生之時較近，且與他證人所述情節相符，自較為可採。
（四）被告丁○○引介被告乙○○為戊○○處理感訓案件，因被告乙○○之上開行徑，致戊○○對之失去信心，被告許介明乃承前意，續為戊○○引介當時在臺南高分院擔任書記官之被告丙○○，業據證人戊○○、庚○○證述在卷（偵1卷第102頁、本院卷第294、313頁），且被告丁○○引介被告乙○○為戊○○處理感訓案件，如前所述，已稽被告丁○○涉入戊○○感訓案件處理，況其自承戊○○父子及黑仔要伊找被告丙○○幫忙（見偵3卷第97頁），被告丁○○引介被告丙○○，係為處理戊○○感訓案件自明。且查，
（1）被告丁○○坦稱與友人林枝明到戊○○家，己○○交付30萬元，黑仔拿了其中10萬元；嗣又在香廚餐廳，戊○○父子及黑仔交付20萬元，要求其請被告丙○○幫忙（偵3卷第77頁、97頁、本院卷第302頁），核與證人己○○證稱：90年7月間，為了戊○○管訓案件，被告丁○○與庚○○進入屋內，拿取活動費30萬元，「枝明」在外屋外，沒看到伊交付30萬元；同年8月初，伊以土地向周澄慧辦理二胎貸款，將20萬元交給戊○○處理，伊親耳聽丁○○說要50萬元（見測謊卷第一宗、偵3卷第132、177頁）；證人戊○○所述：90年6月間（應指7月間），被告丁○○打電話要伊把錢準備好，嗣與「枝明」開車到雲林縣住處向父親己○○拿30萬元，其後伊又向父親拿了20萬元交給被告丁○○（偵1卷第113頁、偵3卷第134頁）；以及證人庚○○具結證稱：戊○○語其母親拜託丁○○，丁○○介紹他們與丙○○認識，有一次依與戊○○在香廚餐廳交付30萬元予丁○○，另一次則丁○○到戊○○雲林住處拿20萬元，錢是戊○○父親己○○出的（偵1卷第102頁）等情節相符，雖證人庚○○證述金額20萬元、30萬元之次序與戊○○父子不同，但不影響被告丁○○先後向戊○○父子取得50萬元之實，被告丁○○前揭自白，堪以信實
（2）被告丁○○雖辯稱上開50萬元乃戊○○要返還其代墊喝花酒之消費金額，然戊○○為尋求幫忙之人，且多次為感訓案件，已多籌措金錢，如取回江溪濱100萬元，以及賣地、典車、抵押等，有臺灣雲林地方法院檢察署檢察官94年度偵字第3305號起訴書、土地買賣契約、車輛當票等在卷可考，何需被告丁○○代墊，且50萬元非小數目，被告丁○○既沒有擔保，倘索求無門，則得不償失；況若50萬元係其代戊○○墊付之酒錢，理應全部歸其所有，被告丁○○何以於取得30萬元後，另支付10萬元予庚○○？且據庚○○所稱，該10萬元為律師費（偵3卷第177頁），被告丁○○又有何理由替戊○○支付律師費？甚且在戊○○之追討下，又還戊○○8萬元，所為何事？被告丁○○所為代墊酒錢之說，顯悖於事理；佐以被告丁○○對於到戊○○谷坑家拿30萬元並非關說法官處理官司之費用之測謊，呈不實反應（內政部警政署刑事警察局95年10月24日刑鑑字第0950158034號測謊鑑定書）之情，被告丁○○前揭所辯，實不足採。
（3）被告丁○○以被告丙○○可處理管訓案件為名，致令戊○○父子先後交付計50萬元予被告丁○○，然被告丙○○與被告丁○○、證人戊○○父子、庚○○見面席間，未曾同意處理該感訓案件，亦無提及處理感訓案件之對價，業經被告丁○○、證人戊○○、庚○○分別陳稱在卷（偵3卷第77頁、偵1卷第50頁、本院卷第320頁），顯見被告丁○○係假借被告丙○○之名，詐欺戊○○父子交付賄款。
四、被告乙○○、丁○○行為後，貪污治罪條例第2條於95年5月30日修正公布，95年7月1日施行，另刑法則於94年2月2日修正公佈，同於95年7月1日施行，其中：
(一)按刑法第10條第2項關於公務員之定義，經修正公布施行，貪污治罪條例第2條亦配合修正公布，原貪污治罪條例第2條規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」，修正為「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」，將貪污治罪條例規定之「公務員」定義，依修正後刑法第10條第2項規定決定之。此一公務員定義之變更，自屬法律有變更，被告行為時，雖屬舊法，惟被告為依法服務於國家所屬機關之公務員，同屬修正前後刑法第10條第2項第1款所定之公務員，適用修正前後之法律規定，對於被告並無有利或不利之情形，是依刑法第2條第1項前段規定，適用修正前貪污治罪條例第2條前段之規定，仍認被告為依據法令從事公務之人員。
(二)參酌最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議意旨，新刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較：
（1）貪污治罪條例第5條第1項第2款之規定並未修正，惟法定刑中有併科罰金之規定，依修正前刑法第33條第5款原規定：
「罰金：1元以上」，修正後規定：「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，業將科處罰金之最低額提高至新臺幣1千以上，則修正前之規定對於行為人較為有利。
（2）修正後刑法第28條關於成立共同正犯之標準，將原來共同正犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪，排除完全未參與犯罪相關行為實行之「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，修正後之共同正犯之可罰性要件之範圍雖已限縮，但無礙於共謀正犯之成立，適用修正前之法律，對於被告並無不利。
（3）刑法第55條後段關於牽連犯規定，修正後刑法第55條後段業已刪除，如依修正前刑法第55條後段，行為人犯一罪而方法或結果之行為犯他罪名者，從一重處斷，依新刑法規定則分論併罰之。經新舊法比較結果，自以適用修正前之刑法第55條後段較有利於被告，而應適用修正前該條規定。
（4）被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。
（5）關於褫奪公權，修正後刑法第37條第2項將宣告褫奪公權之有期徒刑宣告刑下限，由6個月提高為1年，但貪污治罪條例第17條規定：「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」，則就犯貪污治罪條例之罪，是否應褫奪公權，自應依上開特別規定，不再適用刑法第37條第2項之規定。惟依貪污治罪條例第19條規定適用刑法總則褫奪公權之期間時，因修正前後刑法第37條第2項均規定褫奪期間為1年以上10年以下，適用修正前後之規定並無不同，依修正後刑法第2條第1項從舊從輕原則，且褫奪公權屬從刑之科刑規範事項，應隨同主刑適用行為時即修正前刑法第37條第2項規定。
五、按貪污治罪條例第5條第1項第2款規定之利用職務上之機會詐取財物罪，其所謂「利用職務上之機會」，係指假借職務上之一切事機，予以利用者而言，其所利用者，職務本身固有之事機，固不論矣，尚包括由職務上所衍生之機會，可見此規定之重點在於機會（最高法院95年度台上字第3355號判決要旨參照）。被告乙○○係臺南高分院錄事，75年3月18日奉調檔案錄事，90年6月奉調刑事紀錄科，業據臺南高分院政風室94年12月26日南分政室字第0940000142號函示，其為依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限者，不容置疑；且其利用與法官得以接近之職務上所衍生之機會，對外誆稱其影響力，客觀上有利用其職務上可乘之事機，使相對人陷於錯誤而交付財物，以遂其獲取不法所有犯意之目的，核其所為係違反貪污治罪條例第5條第1項第2款公務員利用職務上機會詐取財物罪。又其上開犯行，與被告丁○○有犯意之聯絡與行為之分擔，均為共同正犯；且被告丁○○雖無公務員身分，但與被告乙○○為共同正犯，依刑法第31條第1項規定，仍以正犯論。又被告二人索取分案10萬元、處理費20萬元之2次犯行，時間緊接，方法雷同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意所為，為連續犯，應論以一罪，並依法加重其刑。另被告丁○○假借被告丙○○之名，向己○○詐取財物，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，且被告丁○○所犯上開二罪間，均為處理戊○○感訓案件所生，有方法及目的之牽連關係，應從一重之貪污治罪條例第5條第1項第2款公務員利用職務上機會詐取財物罪處斷。爰審酌被告乙○○75年間即任臺南高分院錄事，迄89年間已十年餘，竟未能堅守崗位，盡忠職守，反扮演司法黃牛，損壞司法威信，所生危害非輕，且犯後仍飾詞狡辯；被告丁○○勾結被告乙○○，紊亂社會視聽，影響司法人員形象，犯後態度不佳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均宣告褫奪公權4年。至被告乙○○、丁○○利用職務上之機會由戊○○處詐取所得30萬元，應依貪污治罪條例第10條之規定，依法連帶追繳並發還戊○○，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
六、公訴意旨另以：⑴戊○○等深信被告乙○○可以打通關節，被告丁○○與被告乙○○便基於上開詐欺之同一犯意，經常邀戊○○、庚○○一起到台南市五期重劃區、高雄縣阿蓮鄉、雲林斗六、虎尾等處之酒店、舞廳等處喝花酒、跳舞等消費，多由戊○○給付費用，乙○○、丁○○不法獲得之喝花酒消費利益至少在10萬元以上（如附表）。⑵被告丙○○則因被告丁○○之引介，於90年5月間在香廚餐廳與己○○、戊○○、庚○○、丁○○見面，並經戊○○請求處理官司之意，被告丙○○表示該案證據不明確，若提出費用可以向法官說通免予管訓，並由丁○○處理錢的問題。丁○○原向戊○○、己○○索價120萬元，經討價還價到70萬元，仍未談妥，嗣後丁○○再與戊○○電話聯絡，戊○○告知己○○，己○○表示無法支付這麼多錢，只答應給付60萬元。嗣由丁○○先後由己○○、戊○○處取得30萬元及20萬元之代價。因認被告乙○○、丁○○涉刑法第339條第2項詐欺得利罪；被告丙○○則與被告丁○○共犯貪污治罪條例第5條第1項第2款公務員利用職務機會詐欺取財罪。惟：
（一）按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」、「不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。」，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項亦分別定有明文，而「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」（參同法第161條第1項），且「認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。」，亦有最高法院30年度上字第816號、76年度台上字第4986號判例要旨可參。
（二）公訴人以被告乙○○、丁○○與戊○○喝花酒，因而涉犯詐欺得利取財罪，無非係以戊○○之指訴，及所提之花費紀錄手稿、銀行自動櫃員機交易明細表，及郵政儲金匯業局儲戶交易明細表為憑。經查，被告乙○○、丁○○固不否認與戊○○、庚○○等人多次聚餐、喝酒，但席間除被告丁○○、乙○○外，尚有庚○○，亦曾有鄭導遠、簡志達、 李松益 等人參與，此觀戊○○花費手稿（測謊卷第1宗第75頁）即明，可稽上開喝酒作樂，已非純因戊○○感訓案件而為；況戊○○自稱因案件未裁定，期待被告乙○○能幫忙，所以去華爾滋舞廳均由其直接至櫃台付錢（偵
1卷第33頁），顯見戊○○支付上開餐飲等花費，乃係顧忌自己感訓案件利益，主動所為，是縱戊○○上開付款屬實，要與經被告乙○○、丁○○施以詐術所致有別，遑論被告乙○○出過吃麵及帶出場的錢，被告丁○○亦曾支付
8、9萬元，業據戊○○證述在卷（本院卷第310頁），證人庚○○亦稱被告丁○○出過1、2次錢（本院卷第292頁）；且戊○○之交易明細表亦不足以證明係上開飲酒作樂之開銷。
（三）被告丁○○以被告丙○○可處理管訓案件為名，致令戊○○父子先後交付計50萬元予被告丁○○，然被告丙○○與被告丁○○、證人戊○○父子、庚○○見面席間，未曾同意處理該感訓案件，亦無提及處理感訓案件之對價，業經被告丁○○供承：確實曾約戊○○及黑仔到香廚餐廳見面，當時戊○○拿20萬元交伊，希望找丙○○幫忙處理感訓案件，伊收下20萬元，並與黑仔到台南縣歸仁大廟三街找丙○○，隨後到「八八八」酒家及另一家KTV續攤，1、2天後，伊向丙○○提出戊○○之要求，但丙○○拒絕（偵
3卷第77頁），證人己○○、戊○○亦分別證稱：第一次在香廚與丙○○見面，並沒有談到錢，僅請丙○○幫忙，是丁○○在旁邊說幫忙要錢（偵1卷第60頁、偵3卷第132頁），戊○○並在本院審理時具結證稱；丙○○知道我們要花錢解決，但沒有親口要錢，也沒有親口說要幫忙；拿錢都是丁○○打電話給伊，說丙○○要拿30萬；事情沒有處理好，伊要向丙○○索還，但丁○○制止，取錢還錢8萬，都是丁○○（本院卷第319、320頁），在在顯示被告丙○○未曾允諾戊○○處理其感訓案件，亦無要求交付處理費用，遑論對之施用詐術；且復無其他積極證據證明被告丁○○與被告丙○○間有犯意之聯絡或行為之分擔，縱被告丙○○曾與被告丁○○、證人戊○○父子見面，席間也曾提及戊○○感訓案件可處理之方式，確屬不當，但不得驟以推斷被告丙○○有何公訴人所指之犯行。
（四）綜上，戊○○支付上開餐飲等花費，乃係顧忌自己感訓案件利益，主動所為，要與經被告乙○○、丁○○施以詐術所致有別；且被告丙○○未曾允諾戊○○處理其感訓案件
，亦無要求交付處理費用，復無其他積極證據證明被告丁○○與被告丙○○間有犯意之聯絡或行為之分擔，而公訴人之舉證未達通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，參照前揭法條規定及判例要旨，該等行為，均應認定無罪。又被告乙○○、丁○○詐欺得利部分，與渠等所犯公務員利用職務上之機會詐欺取財罪，有方法結果之牽連關係，為裁判上之一罪，爰不另為無罪之諭知；被告丙○○部分，如上所述，自應宣告無罪。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，貪污治罪條例第5條第1項第2款、第10條第1項、第2項、第17條，刑法第2條第1項、第31條第1項、第339條第1項，修正前刑法第28條、第55條、第56條、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務中華民國97年8月27日
刑事第十二庭審判長法官侯明正
法官程克琳0法官魏玉英以上正本證明與原本無異如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官曾盈靜中華民國97年8月28日附錄本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第5條有下列行為之一者，處七年以上有期徒刑，得併科新台幣六千萬元以下罰金：
一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二、利用職務上之機會，詐取財物者。
三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。前項第一款及第二款之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。