裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第1674號刑事判決
裁判日期：民國108年12月04日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第1674號上訴人即被告陳 豐國 選任辯護人 李蒼棟 律師（法扶律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院107年度訴字第461號，中華民國108年4月3日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署107年度偵字第4352號、107年度偵字第4491號、107年度偵字第4630號、107年度偵字第5304號、107年度偵字第5354號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳豐國 犯如附表所示之罪，各處如附表「宣告刑及沒收欄」所示之刑（含沒收）。應執行有期徒刑陸年拾月。
事實陳豐國知悉 甲基安 非他命為毒品危害防制條例列管之二級毒品，，不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，分別於附表編號1至3所示之時間、地點，販賣第二級毒品甲基安非他命予 吳文 昌、 陳信德 、 楊宗憲 （各次之時間、地點、方式、數量、金額均詳如附表所示）。
理由
一、當事人及辯護人對於本院作為得心證依據之被告以外之人於審判外陳述，經本院審理時逐項提示，均同意作為證據，本院審酌各項證據作成時之狀況，認為並無不可信或不適當之情事，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。
二、認定被告犯罪事實所憑證據及理由：
㈠前揭犯罪事實，業據上訴人即被告陳豐國於本院準備程序及審理時坦承不諱（本院卷一第359頁，卷二第98、158頁），復有附表證據欄所示之證據在卷可稽，堪認被告前揭任意性自白，核與事實相符。
㈡證人陳信德於檢察官訊問時明確指陳，有於前揭時、地向被告購入甲基安非他命，其固於原審審理時翻異前詞改稱：我與被告是喝酒的朋友，我於前開時間打電話給被告只是要約出去喝酒，我與被告都是一起喝酒而已，從未在南方澳的媽祖廟向人買過毒品，更未曾找被告拿毒品云云（原審卷二第18至20頁），惟證人陳信德前揭於原審理所證情節，除與被告於本院審理時坦認之情已有不合；復與被告於警詢、檢察官訊問時供稱，其與證人陳信德並非熟識之情迥異（偵字4660號卷一第15、149頁）。另徵之證人陳信德於原審審理時，就該日有無交付被告新臺幣（下同）1,000元、交付該筆款項係用以支付買酒菜錢抑或償還積欠被告之款項，說詞反覆、矛盾；甚其於原審審理時所陳於接受檢察官訊問時皆在睡覺，其僅為簽名，而任由檢察官隨意製作筆錄云云，亦與原審勘驗其接受檢察官訊問時之錄音錄影光碟所彰顯之情狀全然不一（原審卷二第109至111頁），足徵證人陳信德於原審審理時所為之證詞，應係迫於被告在庭之壓力，不欲得罪被告而為之迴護之詞，不足採信。反觀證人陳信德前開於檢察官訊問時指訴情節，核與被告於本院審理時供述之情全然吻合；另以販賣毒品如斯重罪，被告當無虛構不實之詞自陷己罹於重罪之必要，自以證人陳信德於檢察官訊問時之證述，核屬可採。
㈢證人吳文昌於檢察官訊問時，指稱有於上開時、地，向被告購入甲基安非他命，其於原審審理時固改稱：被告從未交付甲基安非他命予我，我於上揭時間撥打電話予被告，係因為當時欠錢莊錢被逼得走投無路，所以撥打電話向被告借錢，被告在電話中有答應，但一直拖延，我最後也沒借到云云（原審卷一第208至212頁）。惟證人吳文昌前揭於原審審理所證情節，除與被告於本院審理時坦認之情已有不符；況苟為借款，衡情其於通話時即會表明所欲借款之數額，確認被告有無意願及得以出借之金額為何，然稽之卷附被告供稱其所持用暨證人吳文昌陳稱其所使用行動電話之通訊監察譯文以觀（偵字5354號卷二第62頁），內容均未談及借款之相關內容，其該等證述悖於情理，足徵證人吳文昌於原審審理時所為之證詞，應係迫於被告在庭之壓力，不欲得罪被告而為之迴護之詞，不足採信。反觀證人吳文昌前開於檢察官訊問時指陳之情，業據被告於本院審理時供承在案；另以販賣毒品如斯重罪，被告當無為捏虛之詞自陷己罹於重罪之必要，是以證人吳文昌於檢察官訊問時之指訴，核屬可信。
㈣販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如何，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或以自身住居所附近為交易處所之理。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。經查，被告所為上開販賣第二級毒品犯行，業經其供認在卷，且審酌被告與楊宗憲、吳文昌、陳信德交情普通，並無特殊情誼、關係，卻鋌而走險，交付毒品予楊宗憲等人，堪認被告主觀上具有營利之意圖，至為灼明。
㈤從而，被告前揭犯行，事證明確，洵堪認定，均應依法論科。
三、論罪：
㈠核被告就附表所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣第二級毒品甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告前開所犯3罪，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢按刑法第47條第1項規定：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。主要著眼於犯罪行為人前既已受自由刑之執行，自當知所悔改，如執行完畢未久，又再故意犯罪，足見其對於刑罰反應力薄弱，故必須再延長其矯正期間，藉此協助其重返社會，同時亦兼顧防衛的效果。惟對於刑法第47條第1項規定，若不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，業經司法院釋字第775號解釋在案。為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。至如何能避免發生「罪刑不相當」之情形，自應審酌犯罪行為人之前、後案之犯罪類型、行為態樣是否相同或類似；前案執行完畢與後案發生之時間相距長短；前案是故意或過失所犯；前案執行是入監執行完畢，抑或易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢；前、後案對於他人生命、身體、財產等法益侵害情形如何等具體個案各種因素，再兼衡後案犯罪之動機、目的、計畫、犯罪行為人之年齡、性格、生長環境、學識、經歷、反省態度等情綜合判斷，以觀其有無特別惡性或對刑罰反應力薄弱而決定是否依累犯規定加重最低本刑（最高法院108年度台非字第176號判決參照）。經查，被告前因犯不能安全駕駛致交通危險罪案件，經原審法院以103年度交簡字第826號判決處有期徒刑3月確定，並於民國
103年11月27日易科罰金執行完畢，此有本院被告前案紀錄表在卷可參（本院卷一第162、163頁）。是被告於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項規定，雖構成累犯，惟本院審酌被告所犯上揭前案之犯罪型態、罪質、犯罪情節均與本件迥異，被告雖於上揭前案執行完畢後5年內再犯本案，然尚難據此認被告具有特別之惡性或對刑罰反應力特別薄弱之情形，本件尚無依刑法第47條第1項加重法定最低本刑之必要，惟最高本刑除無期徒刑外，仍依法加重。
㈣按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。該條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之（最高法99年度台上字第5999號、100年度台上字第744號判決意旨參照）。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。經查，販賣第二級毒品罪之法定刑為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間謀取蠅頭小利互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，但法律科處此類犯罪，所設法定最低本刑則屬相同，殊難謂為非重，自非不可依被告客觀之犯行與其主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則。被告就附表所示之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，其對象僅有3人，金額僅介於1,000元至3,500元之間，數量亦各僅有1小包，販賣次數、對象、數量及金額尚非甚鉅，衡情所販售之甲基安非他命僅係供購買者自行當次施用抵癮，其惡性顯然不如專以販賣第二級毒品維生之販毒集團重大，造成社會整體侵害之程度較小，其所犯3次販賣第二級毒品罪，最輕法定本刑為7年以上有期徒刑，而有情輕法重之情形，在客觀上足以引起一般人之同情，本院認其犯罪尚足堪憫恕，爰就附表所示3罪，均依刑法第59條規定酌減其刑，並依法先加（無期徒刑除外）後減。
四、撤銷改判部分：
㈠原審認被告所犯附表所示之販賣第二級毒品罪部分罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告就該3次販賣毒品犯行，於本院審理時均予坦認不諱，原審未及審酌上情，量刑基礎既有不同，是原審量刑時就被告始終否認犯行之犯後態度予以斟酌，已有未洽。被告上訴意旨主張，其已坦認全數犯行，請求予以從輕量刑，為有理由，原判決自屬無可維持，其定執行刑部分亦無所附麗，均應由本院予以撤銷改判。
㈡審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，又嚴重影響社會治安，被告正值壯年、身體健全，不思以正途賺取財物，為圖私利，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第二級毒品以營利，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，惟念其犯後自始坦認犯行，堪認尚有悔意，且3次販賣毒品之數量尚微、因販賣所獲利潤亦屬有限，兼衡被告自陳國中畢業、已婚、有2位已成年之小孩、從事土地買賣工作、收入每月約6萬元等教育程度、家庭經濟生活狀況（本院卷二第158頁），暨其為本案犯行之動機、目的、所生危害等一切情狀，分別就附表所示之罪，量處如附表「宣告刑及沒收欄」所示之刑。又刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑，該條第5款即明定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」，本案審酌被告所犯各罪，犯罪時間尚屬集中，且侵害法益相同，如以實質累加之方式定應執行刑，處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，依多數犯罪責任遞減原則，定其應執行刑如主文第2項所示。
㈢沒收部分：
1.被告就如附表編號1、3所載之販賣毒品之所得均未扣案，且因與被告本身固有之金錢混同，性質上已無從就原始犯罪所得為沒收，屬不能沒收之情形，均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定追徵其價額。
2.犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查，門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張），為被告本件持之用以聯絡楊宗憲、陳信德、吳文昌前開販賣第二級毒品犯行所用之物，已據本院認定如前，雖未扣案，然既未經證明已滅失，則不問屬於犯罪行為人與否，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定於附表各該宣告主刑項下宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第38條之1第1項前段、第3項、第38條第4項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官翁珮嫻到庭執行職務。
中華民國108年12月4日
刑事第二十五庭審判長法官宋松璟
法官黃翰義法官陳彥年以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官彭秀玉中華民國108年12月4日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────┬─────────────┬────────────┬─────┬───────────┐│編號│購毒者│販賣毒品之時間（民國）、地│證據│有無毒品危│宣告刑及沒收││││點、方式、金額（新臺幣）、││害防制條例│││││對象││第17條第2│││││││項偵審自白│││││││減刑之適用││├──┼────┼─────────────┼────────────┼─────┼───────────┤│1│楊宗憲│陳豐國於民國107年2月3日晚│①證人楊宗憲於檢察官訊│無│陳豐國犯販賣第二級毒品││││間8時29分至翌日凌晨0時27分│問時之證述（偵字4630││罪，累犯，處有期徒刑參││││許，持門號0000000000號行動│號卷二第140、141頁）││年拾月。未扣案內含門號││││電話與楊宗憲所持用之門號09│②被告與楊宗憲所持左列││0000000000號││││00000000號行動電話聯繫，楊│行動電話之通訊監察譯││SIM卡壹張之行動電話壹││││宗憲於通話表示欲購買甲基安│文（偵字5354號卷二第││支沒收，於全部或一部不││││非他命，經陳豐國基於販賣甲│67、68頁）││能沒收或不宜執行沒收時││││基安非他命以營利之犯意而允│││，追徵其價額。未扣案之││││售之，嗣於107年2月4日該日│││販賣毒品所得新臺幣參仟││││凌晨0時27分不久後之某時許│││伍佰元，追徵其價額。││││，在楊宗憲位於宜蘭縣五結鄉│││││││中正西路89巷81號住處後門，│││││││以新臺幣（下同）3,500元為│││││││代價，出售甲基安非他命1包│││││││予楊宗憲，楊宗憲並當場交付│││││││3,500元。││││├──┼────┼─────────────┼────────────┼─────┼───────────┤││吳文昌│陳豐國於107年2月21日下午4│①證人吳文昌於檢察官訊│無│陳豐國犯販賣第二級毒品││2││時41分至同日晚間7時46分許│問時之證述（偵字4630││罪，累犯，處有期徒刑參││││，持用前開行動電話與吳文昌│號卷二第66頁正、反面││年拾月。未扣案內含門號││││所持用之門號0000000000號行│）││0000000000號││││動電話聯繫，吳文昌於通話表│②被告與吳文昌所持左列││SIM卡壹張之行動電話壹││││示欲購買甲基安非他命，經陳│行動電話之通訊監察譯││支沒收，於全部或一部不││││豐國基於販賣甲基安非他命以│文（偵字5354號卷二第││能沒收或不宜執行沒收時││││營利之犯意而允售之，嗣於該│62頁）││，追徵其價額。││││日晚間7時46分不久後之某時│││││││許，陳豐國在吳文昌位在宜蘭│││││││縣○○鄉○街○路○○巷○○號之│││││││住處外，以1,000元之代價，│││││││販賣甲基安非他命1包予吳文│││││││昌，並同意吳文昌暫先賒欠該│││││││筆款項（迄今仍未支付）。││││├──┼────┼─────────────┼────────────┼─────┼───────────┤│3│陳信德│陳豐國於107年3月10日晚間6│①證人吳文昌於檢察官訊問│無│陳豐國犯販賣第二級毒品││││時8分許、107年3月11日上午│時之證述（偵字4630號卷││罪，累犯，處有期徒刑參││││10時45分許，持前揭行動電話│二第104頁正、反面）││年拾月。未扣案內含門號││││與陳信德所持用之門號098189│②被告與陳信德所持左列行││0000000000號││││4927號行動電話聯繫，陳信德│動電話之通訊監察譯文（││SIM卡壹張之行動電話壹││││於通話中表示欲購買甲基安非│偵字5354號卷二第65、66││支沒收，於全部或一部不││││他命，經陳豐國基於販賣甲基│頁）││能沒收或不宜執行沒收時││││安非他命以營利之犯意而允售│││，追徵其價額。未扣案之││││之，嗣於107年3月11日該日上│││販賣毒品所得新臺幣壹仟││││午10時45分不久後之某時許，│││元，追徵其價額。││││陳豐國在宜蘭縣蘇澳鎮南方澳│││││││地區某媽祖廟附近，以1,000│││││││元代價販賣甲基安非他命1包│││││││予陳信德，陳信德並當場支付│││││││1,000元款項。││││└──┴────┴─────────────┴────────────┴─────┴───────────┘