裁判字號：臺灣高等法院96年家上字第124號民事判決
裁判日期：民國98年04月07日
裁判案由：確認婚姻關係存在
臺灣高等法院民事判決96年度家上字第124號上訴人乙○○訴訟代理人 謝震武 律師
王嘉翎 律師 李晏榕 律師上一人複代理人 莊喬汝 律師被上訴人甲○○訴訟代理人 賴芳玉 律師
楊汝滿 律師 陳玫杏 律師上列當事人間請求確認婚姻關係存在事件，上訴人對於中華民國96年1月10日臺灣臺北地方法院95年度家訴字第213號第一審判決提起上訴，經本院於98年3月24日言詞辯論終結，玆判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人於第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人主張：兩造於民國78年10月28日結婚，嗣於94年11月28日因誤會而生紛爭，上訴人質疑伊與人曖昧，忽於94年12月21日深夜要求伊簽字離婚，伊萬般無奈應允，上訴人之妹即訴外人 柯雪珠 遂將已繕打完畢，其上並有見證人柯雪珠、丙○○已簽名、蓋章之離婚協議書供兩造簽署，並於次日即同年月22日辦妥離婚登記。惟丙○○於簽署離婚協議書時並未親見親聞兩造確有離婚之真意，兩造所為協議離婚未具備民法第1050條規定之要件，不生離婚效力，兩造婚姻關係仍然存在，然戶政機關誤為離婚登記，致兩造間婚姻關係存否有所不明等情，爰求為確認兩造間婚姻關係存在之判決。（原審判決確認兩造間婚姻關係存在）並對於上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：被上訴人因有婚外情而要求、催促與被上訴人離婚，兩造商談離婚條件過程，離婚見證人丙○○、柯雪珠均知之甚詳，並參與協調。被上訴人已多次向該二見證人表達其離婚之堅決心意及急切心情，而於兩造簽署離婚協議書當日，該二見證人與兩造簽署之時間點緊密接續，均知被上訴人離婚之真意，兩造離婚已符合民法第1050條規定之要件而發生離婚之效力等語，資為抗辯。並對於原判決提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、查兩造於78年10月28日結婚，嗣於94年12月21日簽立離婚協議書，柯雪珠與丙○○為離婚證人，並於次日即94年12月22日辦妥離婚登記，而柯雪珠於簽名時，知悉兩造有離婚真意等事實，為兩造所不爭執，且有戶籍登記簿謄本、離婚協議書影本、堪信為真正。
四、按兩願離婚，應以書面為之，有二人以上證人之簽名並應向戶政機關為離婚之登記，民法第1050條定有明文。本條所謂證人，並不限於協議離婚時在場之人，只須親見或親聞雙方當事人確有離婚真意之人，即得為之（最高法院68年台上字第3792號判例參照）。本件兩造均於離婚協議書上簽名，離婚證人柯雪珠亦知悉兩造有離婚意思，為兩造所不爭，故本件應審究者，為丙○○是否符合民法第1050條離婚證人之要件。茲再分述如下：
1.查本件離婚協議書上之證人丙○○、柯雪珠為有夫妻之實之男女朋友關係，柯雪珠為上訴人之妹，丙○○、柯雪珠二人同住於台北縣新店市○○○街○○號6樓，與兩造所住72之1號11樓相對，證人柯雪珠與被上訴人交情甚篤，為兩造所不爭。又丙○○分別受兩造委託草擬離婚協議書，經與律師多次討論修正後，於94年12月21日將律師草擬完成之離婚協議書拿到兩造家中一樓，丙○○先於離婚協議書上簽名，簽完後交給柯雪珠及上訴人，因知道被上訴人要下樓，就先回家，簽名時雖未再向被上訴人確認，但知悉兩造確有離婚之意思等情，業據證人丙○○於原審及本院訊問時，結證明確（見原審卷，18頁、本院卷153頁以下），且有證人丙○○於參與協議離婚條件過程中所隨手記下之紀錄24頁可參（外附證物）。依該記錄之內容，屬片斷、雜亂、使用筆墨不一，且均與離婚、訴訟、兩造財產處理、通姦等情形有關，堪認非臨訟製作，是證人丙○○證稱上開記錄係處理兩造協議離婚相關情事時，隨手記錄之內容，應可採信。被上訴人雖提出於95年9月25日、95年10月16日與證人柯雪珠之電話錄音（譯文見外附證物被上證1、2），證明證人丙○○與兩造少有交談，不可能多次受兩造委託處理離婚後財產處理事務等語。按電話錄音雖非不得作為民事訴訟事件之證據（民事訴訟法第363條參照），然於未經通話之他方當事人之同意下，通話之一方基於為自己或他人蒐證目的所為之錄音，通常僅在通話之一方事先設計之議題下進行，通話之內容亦多朝通話之一方所希望之結論發展，隱藏極高成分之誘導性，如以訴訟當事人以外第三人之電話錄音內容為證據，亦導致證人拒絕證言權之剝奪。再者，因錄音之長期保留性，如予無條件承認得為訴訟上證據，可能因通話之他方顧慮會被錄音而作為訴訟上證據之用，不得不以十分謹慎嚴肅之心情進行談話，如此，不但危及通話之他方當事人之言論自由，人際關係將時時陷於緊張關係，殊害人格權，故未經通話之他方當事人之同意下，原則上不得將其談話內容作為民事訴訟上證據之用。查被上訴人所提出之上開電話錄音並未經通話之他方當事人即證人柯雪珠之同意，且係被上訴人基於蒐證目的所為對話，依上開說明，自難據為本件訴訟上證據之用。何況即令以該電話錄音為證，證人丙○○與兩造間平日互動是否熱絡，與證人丙○○是否受兩造委託處理離婚後財產，亦無關聯，若證人丙○○未受委託，乃消極事實，非證人柯雪珠所得聞見，亦無法由上開電話錄音證明證人丙○○未受兩造委託，本院仍無從依上開電話錄音為有利於被上訴人之認定。
2.又上訴人抗辯兩造結婚後，有關上訴人購置之財產，七、八成係以被上訴人名義登記，為被上訴人所不爭，此由兩造簽立之離婚協議書內容三，被上訴人應將其名下之不動產、股票、存款、基金等回復至上訴人名下益臻無疑。以上訴人登記於被上訴人名下之上開財產種類不少，確有於離婚協議書簽立前先行協調必要，故證人丙○○證稱其參與協議兩造離婚後財產之處理之事宜，當為可信。離婚後被上訴人既必須將如此眾多之財產回復予上訴人名下，若被上訴人無離婚之真意，當不願如此。又證人丙○○與兩造關係之親近，自不可能受託多次介入協調兩造離婚後財產之處理，卻不知悉兩造有離婚之意思。是證人丙○○證稱其確認知悉兩造有離婚意思，應屬可信。至於被上訴人主張上訴人因誤會被上訴人與人曖昧而忽於94年12月21日深夜，持已經證人丙○○、柯雪珠簽完名之離婚協議書，要求其簽名，其於萬般無奈下始應允云云，有違情理，並無可採。再者，證人丙○○於兩造離婚協議書上簽名時，雖未再次確認兩造離婚之意思，但兩造離婚條件由證人丙○○居中協調聯繫，復由證人丙○○將律師草擬完成之離婚協議書拿到兩造住處供兩造及另一離婚證人柯雪珠簽名，隨後兩造即於離婚協議書上簽名，並於翌日持往戶政事務所辦妥離婚登記，可見兩造顯未變更離婚之意思，證人丙○○所知悉兩造有離婚意思之事實，並未改變，不能僅以證人丙○○於簽名時被上訴人在樓上，未再次確認，即認其不知兩造離婚意思，否認其為兩造離婚證人之地位。
3.被上訴人雖再主張兩造於翌日至戶政事務所辦理登記時，已將離婚協議書之內容更正，刪除原協議有關上訴人應給付被上訴人5千萬元之記載，此為被上訴人重要權利之拋棄，可見兩造已達成新的離婚協議，但更正時丙○○並未在場，故丙○○就兩造新的離婚意思並不知情等語，但為上訴人所否認，辯稱因原協議書上記載離婚原因為婚姻神聖忠誠發生問題，為免使被上訴人難堪，乃予更正為個性問題，又因兩造均為知名人士，未免於戶政事務所留下上訴人給付金額之紀錄，故將金額刪除，被上訴人事實上亦取得美金300萬元，兩造並無成立新的離婚意思等語。查兩造雖於94年12月22日至戶政事務所辦理離婚登記前，將離婚協議書上離婚原因，由「婚姻神聖忠誠發生問題」，更正為「婚姻個性發生問題」，並將原離婚協議書四、上訴人同意於被上訴人回復名下財產予上訴人後，付與被上訴人之金額5千萬元之約定，刪除金額之記載（見原審卷，7頁，本院卷，216頁），但此僅為兩造就離婚協議書之文字如何表達有所調整，無涉於離婚意思之改變，此由兩造於更正文字後，即辦理離婚登記之事實，可知一斑。何況上訴人主張離婚協議書雖刪除上訴人同意給付被上訴人5千萬元之記載，但被上訴人事實上已由上訴人以被上訴人名義開戶之香港ATHANA基金帳戶內取得美金300萬元，已逾離婚協議書所載新台幣5000萬元之事實，被上訴人亦承認上開帳戶間有該金額移轉情形，雖其稱該金錢係由被上訴人名下一帳戶移轉至另一帳戶云云。然被上訴人名義開設之基金帳戶內存款，乃上訴人所有，被上訴人有回復為上訴人名下之義務，為系爭離婚協議書所明載，故上訴人辯稱被上訴人取得之上開美金300萬元，係上訴人所有，因兩造協議離婚而付與被上訴人，應屬可信。是離婚協議書上是否記載上訴人願給付被上訴人5000萬元，對上訴人應履行之義務，並無影響。即令該300萬元美金非上訴人因本件離婚而給付予被上訴人之金錢，則刪除該項記載，對被上訴人而言，反而可能不利，而被上訴人卻仍接受並辦理離婚登記，可見上訴人抗辯被上訴人原有離婚之堅決意志，應屬可信。是被上訴人主張兩造已另成立新的離婚意思云云，為不可採。
五、證人丙○○、柯雪珠既均知悉兩造有離婚之意思，而於兩造離婚協議書上簽名，並經兩造辦理離婚登記，依民法第1050條規定，兩造婚姻關係已因兩造離婚而消滅，則被上訴人請求確認兩造婚姻關係存在，自無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，駁回被上訴人之訴。
六、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第450條、第
78條，判決如主文。中華民國98年4月7日
民事第七庭
審判長法官鄭三源
法官王聖惠法官呂太郎正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國98年4月8日
書記官黃千鶴附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。