裁判字號：臺灣彰化地方法院90年訴字第761號民事判決
裁判日期：民國90年08月23日
裁判案由：清償借款
臺灣彰化地方法院民事判決九十年度訴字第七六一號
原告甲○○被告 莊焜旭 右當事人間請求清償借款事件，本院判決如左：
主文被告應給付原告新台幣壹佰萬元，及自民國九十年四月二十六日起至起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。
本判決於原告以新台幣叁拾叁萬叁仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前以新台幣壹佰萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告應給付原告新台幣（下同）一百零八萬元，及自民國九十年四月二十五日起至清償日，按年息百分之六計算之利息。
㈡ 陳明 願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：㈠被告於民國八十九年十月間，持其所有彰化縣秀水鄉農會信用部帳號0000
000號、票據號碼00000000號、發票日九十年二月八日、金額五十萬元，及同帳號、票據號碼00000000號、發票日九十年二月九日、金額五十萬元之支票各一紙，向原告借用一百萬元。嗣原告將前開支票持向第七商業銀行彰美分行託收，竟均遭退票。
㈡被告嗣後隨即向原告央求取回前開二紙支票，改以其所有中國農民銀行北屯辦
事處帳號00000000號、票據號碼000000000號、發票日九十年四月二十七日、金額一百零八萬七千八百元之支票一紙，換回前開二紙支票，剩餘八萬餘元，充當利息及遲延還款之違約金。
㈢迨九十年四月間，被告恐該紙金額為一百零八萬七千八百元之支票因存款不足
而遭退票，又央求原告先行撤銷託收，改以訴外人 李建德 簽發付款人為高雄區中小企業銀行鳳山分行、帳號為0000000─四號、票據號碼0000000號、金額一百零八萬元之支票一紙，換回前開支票。因被告佯稱其人在住院，乃未於該紙支票背書。詎料，該紙支票屆期提示，竟遭存款不足而退票。
原告屢向被告催討，均未獲置理。為此提起本訴。
㈣按新債清償，倘新債務未獲清償，則舊債務不消滅，此為民法第三百二十條所
明定。本件被告之舊債，雖由被告持訴外人李建德另行簽發之支票作為債務之清償，然該紙支票既經提示後遭退票，其新債既未獲清償，則被告之舊債自不消滅，原告自得依法請求被告清償借款。
三、證據：提出代收票據送件簿影本一件、活期儲蓄存款存摺影本一件、支票暨退票理由單本影各一件等為證。
乙、被告未於言詞辯期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
丙、本院依職權調閱被告戶籍資料。理由
一、本件被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件原告主張被告於八十九年十月間向其借用一百萬元，並約定於九十年四月二十五日清償，其間，被告曾簽發多紙支票，或向訴外人李建德借用支票交付原告，以代清償，惟前開支票屆期均未獲付款等事實，業據原告提出代收票據送件簿影本一件、活期儲蓄存款存摺影本一件、支票暨退票理由單影本各一件等為證，核屬相符，且未據被告到場爭執，自堪信原告此部分之主張為真實。
三、惟按消費借貸借用人應返還之物，為與原受領人之物之種類、品質、數量相同之物，此觀民法第四百七十四條、第四百七十八條等規定自明。又給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第二百二十九條第一項、第二百零三條亦定有明文。經查，本件被告向原告借用之本金為一百萬元，並非一百零八萬元等情，為原告所不爭執之事實，揆諸前開規定，原告本於消費借貸之法律關係請求被告返還借款超過一百萬元部分，自屬無據。又查，前開借款債務之清償期為九十年四月二十五日，且原告係根據消費借貸之法律關係請求，業如前述，並非根據票據之法律關係請求，揆諸前開規定，被告應自清償期限屆滿時，即九十年四月二十六日始負遲延責任，且遲延利息應以法定利率即年息百分之五計算，故原告主張遲延利息應自九十年四月二十五日起算，利率應以年息百分之六計算，均屬無據。
四、從而，原告依消費借貸之法律關係請求被告給付借款一百萬元，並自九十年四月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則為無理由，應予駁回。
五、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核原告勝訴部分合於法律規定，爰酌定相當金額宣告之，並依職權准被告預供擔保免為假執行。又原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百八十五條第一項前段、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十年八月二十三日
臺灣彰化地方法院民事第三庭~B法官陳正禧右正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀~B法院書記官鄭秀鑾中華民國九十年八月二十七日