裁判字號：最高法院109年台上字第803號刑事判決
裁判日期：民國109年03月04日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決109年度台上字第803號上訴人 林哲鋒 選任辯護人 陳秉宏 律師
黃俊嘉 律師 吳龍建 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國108年12月11日第二審判決（108年度上訴字第573號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107年度偵字第15520、16920號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於如其事實欄一之（二）、（三）販賣第二級毒品部分撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷發回（原判決事實欄一之（二）、（三））部分
一、本件原判決維持第一審所為論處上訴人林哲鋒關於其事實欄一之（二）、（三）部分販賣第二級毒品共2罪刑之判決（均處有期徒刑），駁回上訴人此部分在第二審之上訴，固非無見。
二、惟查：
（一）毒販間之毒品交易，為減少被查緝風險，固多於隱密下進行，於通訊聯絡時，常見以買賣雙方知悉之特定暗語或彼此已有默契之含混話語，替代毒品交易之重要訊息，甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即足以表徵係進行毒品交易。惟毒品危害防制條例所稱毒品，依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並於第四條第一項至第四項就販賣第一級、第二級、第三級、第四級毒品罪，定其處罰規定。衡以各罪之法定刑度差異甚大，尤其販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣（下同）1千萬元以下罰金（民國109年1月15日修正公布，法定刑提高為無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1,500萬元以下罰金，公布後6個月施行）。因此，在以毒販間通話之通訊監察錄音譯文作為購毒者所指證販毒者犯罪事實之補強證據，仍必須渠等之對話內容，依社會通念已足以辨別明白其所交易毒品之種類，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述其對話內容之含意即係交易某種類之毒品，除非被指為販毒之被告為全部或部分坦認，或依案內相關證據可供為證明其具犯罪之同一性（如其先前販賣該種類毒品案件之暗語，與本案通訊監察錄音譯文內容相同，兩案手法具有相當相似性或同一性），或司法警察依據通訊監察之結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣該類毒品之跡證者外，因仍屬指證者一己所為單方陳述，尚不足作為其所述交易該類毒品犯罪事實之補強證據。
（二）原判決固依據證人 謝芳宜 、 李鎮國 （均為購毒者）之證詞，及卷附上訴人分別與謝芳宜、李鎮國間之通訊監察錄音譯文，說明謝芳宜、李鎮國指證上開譯文，分別係其等向上訴人購買毒品「甲基安非他命」之通話為實在。然上訴人始終否認謝芳宜、李鎮國所指此部分販賣第二級毒品犯行，稽之案內證據資料，原判決對於上開交易之毒品究否確係「甲基安非他命」，僅憑謝芳宜、李鎮國之說詞而為論斷，難認其採證與證據法則無違。此關乎販賣第二級毒品之重典，原判決此部分未詳加析究，遽就上開部分論處上訴人販賣第二級毒品罪刑，難謂無調查職責未盡及判決理由欠備之違背法令。
三、以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決上開部分有撤銷發回更審之原因。
貳、上訴駁回（原判決事實欄一之（一））部分
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為上訴人有如其事實欄一之（一）所載販賣第二級毒品甲基安非他命予謝芳宜之犯行明確，因而維持第一審所為論處上訴人共同販賣第二級毒品罪刑之判決（處有期徒刑），駁回上訴人此部分在第二審之上訴，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認此部分犯行供詞及所辯各語認非可採，予以論述明確。
三、審判期日之訴訟程序，專以筆錄為證。審判筆錄內引用附卷之文書或表示將該文書作為附錄者，其文書所記載之事項，與記載筆錄者，有同一之效力。刑事訴訟法第47條、第48條分別定有明文。又審判筆錄應記載對於受訊問人之訊問及其陳述，但經審判長徵詢訴訟關係人之意見後，認為適當者，得僅記載其要旨，刑事訴訟法第44條第1項第7款規定甚明。
而當事人、代理人、辯護人或輔佐人如認審判筆錄之記載有錯誤或遺漏者，得於次一期日前，其案件已辯論終結者，得於辯論終結後7日內，聲請法院定期播放審判期日錄音或錄影內容核對更正之。刑事訴訟法第44條之1第2項明定此旨。
惟聲請後是否予以更正，則委由法院依職權決定。原判決依憑卷內資料，認定第一審於108年3月14日審判期日，係由審判長及2名陪席法官審理，且由審判長於筆錄之末簽名，尚無法院組織不合法之情形，並無不合；又於前揭審判期日開始，第一審審判長已當庭諭知審判筆錄之製作採行委外轉譯之旨，上訴人亦未在該審判期日終結後7日內依前揭規定聲請第一審法院更正筆錄，原審自無從逕予更正。原判決復載敘原審108年6月5日準備程序筆錄及同年9月11日審判筆錄，已由書記官更正後附卷，且該審判筆錄依法記載要旨，亦無不合。再上訴人於第一審107年8月21日偵查中聲請羈押及原審108年10月16日準備程序中受訊問時，皆有辯護人在場，法院亦給予上訴人及其辯護人陳述意見機會，並於筆錄之末簽名，未見其等當庭指陳有何記載錯誤或缺漏，難謂上開筆錄有更正或依刑事訴訟法第41條第3項附記受訊問人陳述之必要。原審對此雖漏未說明，尚無上訴意旨所指調查未盡、理由欠備之違失。
四、原判決認定上訴人此部分販賣第二級毒品犯行，係綜合上訴人之部分供述，謝芳宜之證言、通訊監察錄音譯文及卷附相關證據資料，而為論斷。又根據調查證據所得之直接、間接證據為合理推論，相互勾稽，依販賣毒品者對外透過價金之約定及收取，有牟取經濟利益之外觀等項，說明上訴人如何具備營利之意圖，基於販賣第二級毒品之犯意，以如其事實欄一之（一）所示方式、價格販賣甲基安非他命，並就謝芳宜所述與上訴人依交易習慣透過電話以暗語聯絡後，由上訴人之女友 蕭惠娟 攜帶毒品出面，及交款取毒經過之部分證詞，與上訴人部分之供述相合等節，詳為論述，所為論列說明，與卷證資料悉無不合，與毒品交易聯絡內容常依交易習慣進行而隱諱避談具體細節之常情無違，無悖乎經驗法則與論理法則。又本於其證據取捨及判斷證明力之職權行使，就謝芳宜此部分前後相異或未臻明確之說詞，何以採取其中一部分，其他無足為有利於上訴人，及證人蕭惠娟所為之證詞，何以不足為有利於上訴人之認定，依據卷證資料，敘明理由及所憑，並非僅以謝芳宜所為不利於上訴人之證述為其唯一證據，尚無違反無罪推定原則、欠缺補強證據、亦無認定事實與證據不符、理由欠備等違誤。原判決復載敘上訴人雖因疾病住院，惟其於案發當日有不假外出，而未予採信上訴人與蕭惠娟否認販賣毒品之理由，論述明白。上訴意旨擷取原判決部分意旨，執以指摘理由矛盾等，並非適法之上訴第三審理由。
五、所謂審判期日應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定。若所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，又不足以推翻原判決所確認之事實，自欠缺其調查必要性，原審未依聲請為無益之調查，即無違法可言。再當事人聲請調查之證據，如已不能調查者，則屬不必要調查之證據，法院自得依刑事訴訟法第163條之2規定駁回其聲請，不予調查。上訴人於原審固聲請傳喚謝芳宜、 張永明 作證，查明張永明有無贈送烏魚子禮盒，及謝芳宜如何得知上訴人販毒等情。然原審綜合卷內事證，認定上訴人此部分犯罪事證明確，而記明不為無益調查之理由，雖行文稍嫌簡略，仍無上訴意旨所指摘調查職責未盡之違法。另上訴人及其辯護人於原審聲請調取第一審於108年3月14日審判期日錄影光碟並勘驗部分，因該法庭無錄影設備而無該期日錄影光碟，核屬不能調查之證據，辯護人乃據以捨棄該項聲請，並無不合。上訴意旨徒以其不知辯護人捨棄調查證據，指摘原審有應調查未予調查之違背法令，自非合法之上訴第三審理由。
六、綜合前旨及其他上訴意旨，無非係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭執，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。
中華民國109年3月4日
最高法院刑事第四庭
審判長法官吳燦
法官李英勇法官何信慶法官朱瑞娟法官高玉舜本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年3月6日