裁判字號：臺灣高等法院高雄分院109年上易字第477號刑事判決
裁判日期：民國109年12月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決109年度上易字第477號上訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告謝賀名上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院108年度訴字第510號，中華民國109年7月23日第一審判決（此部分起訴案號為：臺灣高雄地方檢察署108年度毒偵字第1309號、108年度偵字第8134號）檢察官就被告施用第二級毒品部分提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於108年4月19日施用第二級毒品部分撤銷。
上開撤銷部分公訴不受理。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○於民國108年4月19日22時許，在高雄市○○區○○○路○○○號2樓18室內，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內，再以火燒烤吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。在警緝獲前述（販賣第二級毒品）犯行後，於108年4月21日2時28分許，徵得其同意採尿送驗後，結果呈現安非他命及甲基安非他命陽性反應，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪嫌。（原審就同一判決共有108年訴字第287、510、66
7、174號4個案號，檢察官上訴僅就其中108年度訴字第
510號施用第二級毒品部分提起上訴，即該判決犯罪事實一、㈡③之犯罪事實，該部分起訴案號為高雄臺灣高雄地方檢察署108年度毒偵字第1309號、108年度偵字第8134號。故本案審理範圍只有檢察官就被告就上開108年4月19日22時許之施用第二級毒品該次犯行，先予敘明。）
二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條定有明文。按形式判決優先實體判決，訴訟條件係適法進行刑事訴訟之前提要件，若有欠缺，除許由當事人補正或另有特別規定者外，法院不應為實體判決，而應逕為管轄錯誤、不受理或免訴等程序判決。檢察官或自訴人提起公（自）訴之訴訟行為違反法律上必要程序規定，此一訴訟條件是否完備，原則上雖以起訴（繫屬法院）時為準（包括事後觀察起訴當時是否存在），然若情事變更或法律嗣後修正，使原起訴違背法律規定以致法院未能續為實體審理者，法院應依前揭規定逕為公訴不受理判決，合先敘明。
三、毒品危害防制條例第20條第3項於109年1月15日修正公布、同年7月15日施行，其修正後之條文「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，三年後再犯第10條之罪者，適用前二項之規定。」將原先之5年後再犯期間改為3年，餘則未修正，而依最高法院刑事大法庭於109年11月18日以109年度台上大字第3826號裁定宣示：109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品危害防制條例第20條第
3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定。上開所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響等旨。故而只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即應再重為觀察勒戒之處遇程序。
四、毒品危害防制條例本次修正及最高法院見解，對於施用毒品者既強調「治療勝於處罰」、「醫療先於司法」之刑事政策，強化觀察、勒戒或強制戒治處分、命附條件緩起訴處遇措施與監禁刑罰間之交替運用，使之相互輔助補充，力助施用毒品者重生。尤以新修正之毒品條例第24條（尚未施行）之命附條件緩起訴處遇，係考慮施用毒品者之成癮性、施用動機或生活環境各有不同，修正前之本條僅列附命完成戒癮治療一途之處遇模式，對於例如偶然出於好奇施用，但家庭生活環境正常並無毒癮之施用者，若不分個案情節、無論有無醫療必要，一律施以戒癮治療，此種處遇模式顯然過於僵化而缺乏彈性，故除以往之「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命完成戒癮治療緩起訴」雙軌制處遇外，更賦與檢察官得依個案情形，以刑事訴訟法第253條之2第1項第4至6款或第8款規定，給予施用毒品者義務勞務、繳納處分金、心理輔導、法治教育或其他預防再犯措施為附條件之緩起訴處分，俾使其能經由多元化之緩起訴處遇，能有效並適當戒除毒癮而徹底擺脫毒品危害。故如被告確有可藉由觀察勒戒之外方式為戒癮治療，是否仍須強制受觀察勒戒？顯已有其他選擇可茲運用，此由修法前第24條第2項之規定「前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴。」修正為「前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應繼續偵查或起訴。」（尚未施行）亦可得知賦與檢察官就被告施用毒品之習性、背景等，考量被告應予何種處遇或處罰以符合被告戒除毒品之需求為要，而非謂一經撤銷緩起訴即如修法前之規定只有起訴接受刑事處罰一途。茲本於權力分立原則，法院對檢察官職權行使，應予以尊重，雖非謂不得為適度之司法審查，惟對於施用毒品者本次所犯如距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，檢察官既得本於立法者所賦與之職權裁量是否聲請法院裁定觀察、勒戒或為命附條件（現行法僅能附命完成戒癮治療）緩起訴處分之多元化處遇，即聲請法院裁定機構內之觀察、勒戒並非檢察官所得採取之唯一途徑，法院自不能僭越檢察官之職權，逕對施用毒品者裁定應予觀察、勒戒或強制戒治。雖修正後之毒品條例第35條之
1第2款規定：「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」另該條款之立法說明亦謂：「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，『為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定』」等語，似欲透過立法說明由法院依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治，以替代第20條第1項、第2項所定應由檢察官提出觀察、勒戒或強制戒治之聲請，惟若檢察官之「起訴之程序違背規定」，法院當不能「為求程序之經濟」便宜行事，而應嚴守程序上之正義，尊重檢察官之裁量權，並保障施用毒品者能獲得妥適並完善治療或其他有利戒毒途徑處遇之機會（最高法院109年度台上字第3826號判決參照）。
五、且按憲法第16條所規定人民之訴訟權，包括確保人民有受公平審判之權利，即刑事被告依正當法律程序要求，享有充分之防禦權，俾受公平審判之保障；憲法第7條亦明定中華民國人民無分男女、宗教、種族、階級、黨派，在法律上一律平等。即有相同情況之被告應享有相同法律程序之保護之謂。故既認應回歸觀察勒戒之處遇程序，自不宜逕由法院就原先已起訴請求判決之案件，自行認定係聲請觀察勒戒而依職權裁定觀察勒戒，致忽略、剝奪被告就修法後可得享有之權利。且法院就起訴之刑事案件在法律無規定可視為聲請觀察勒戒之明文下，逕自裁定送觀察勒戒，是否有訴外裁判之嫌，亦非無疑問？上開最高法院最新判決意旨，認被告只要在最近1次觀察勒戒後3年後再犯，不論其間有無因施用毒品被起訴，被告仍均依第20條第1、2項規定處理，即仍應再重啟處遇程序，當然同法第24條應有適用之空間。如概由法院將起訴書視為聲請觀察勒戒聲請書，依職權裁定送觀察勒戒，相較於修法後之被告得享向檢察官表示願接受緩起訴處分意思表示及檢察官可能考量緩起訴之情形，即顯有不公平的現象；並削減最高法院不再援引其95年、96年之刑事庭決議，將3年期間已有施用毒品被起訴之被告，仍享第20條第
1、2項規定再重啟處遇程序之美意。既係重啟處遇程序，即歸由檢察官依修法後之立法精神遵循毒品危害防制條例各該條項規定之觀察勒戒處遇程序處理，自不易再滋生法律解釋歧異之多頭馬車現象，並得以維持法律之完整性及適切性。
六、本件被告於104年因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，於105年1月27日執行完畢釋放出所，並經台灣高雄地方檢察署以104年度毒偵字第4639號為不起訴處分確定，嗣又因施用毒品，經法院判處罪刑確定，有台灣高等法院被告前案紀錄表可稽。被告所犯本件之施用第二級毒品，係於108年4月19日所犯，距前開最近一次之觀察勒戒執行完畢釋放，已逾3年，其間並無再送觀察、勒戒或強制戒治之處遇情形。依前開說明，應依修正後之毒品條例第20條第
3項、現行第24條等規定，由檢察官基於一次性之整體規劃而重啟處遇程序，視上訴人個案情形，是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」或給予「附命完成戒癮治療緩起訴處分」之機會。檢察官原逕予提起公訴，法院無從替代檢察官為上開合義務性之裁量處遇，應認本件起訴程序違背規定，且無從補正，原審未及適用新法，而諭知被告有罪之實體判決，自有未合。檢察官上訴意旨據以指摘，即有理由，應由本院將原判決關於此部分撤銷，並不經言詞辯論諭知不受理判決，以期適法。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
303條第1款、第307條，判決如主文。中華民國109年12月9日
刑事第一庭審判長法官蔡國卿
法官陳明呈法官惠光霞以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國109年12月9日
書記官李采芹