裁判字號：臺灣高等法院113年上訴字第3895號刑事判決
裁判日期：民國113年10月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決113年度上訴字第3895號上訴人即被告 張凱鈞 選任辯護人 游文愷 律師
張漢榮 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院112年度訴字第356號，中華民國113年5月2日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署112年度偵字第72、2196號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於張凱鈞刑之部分撤銷。
張凱鈞處有期徒刑參年。
理由
壹、審理範圍：上訴人即被告張凱鈞不服原審判決提起上訴，明示僅就原判決所為之科刑範圍提起上訴（本院卷第118、150頁），是本案上訴之效力及其範圍應依刑事訴訟法第348條第3項規定以為判斷，而僅限於原判決關於被告所處之刑，不及於其認定之事實、所犯法條（罪名）及沒收部分，惟本院就科刑審理之依據，均引用原判決之事實、證據及理由。
貳、援用原判決認定之事實與罪名：
一、被告知悉4-甲基甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款公告列管之第三級毒品，非經許可不得販賣，竟與同案被告 李安 、 王柏仁 共同意圖營利（上二人業經原審判處罪刑確定），基於販賣摻有4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包之犯意聯絡，推由王柏仁透過通訊軟體Twitter以暱稱「基隆藥頭」張貼販售毒品咖啡包之訊息吸引不特定人，嗣員警佯裝毒品買家與王柏仁聯繫，雙方約定以新臺幣（下同）3萬元之代價，購買100包毒品咖啡包。王柏仁接獲訂單後，輾轉由李安聯繫被告，以1萬6,000元之價格，提供100包毒品咖啡包，嗣由被告向真實姓名年籍不詳、wechat暱稱「 小金 」之人取得100包毒品咖啡包。其後王柏仁與佯裝毒品買家之員警相約於民國111年10月5日23時10分許，在基隆市○○區○○路000號前交易，「小金」即於同日23時許，駕駛車輛至上開交易地點附近，被告與李安一同進入「小金」車輛後座，「小金」並在車內交付100包毒品咖啡包給被告，經被告清點數量無誤後，將該100包毒品咖啡包交付李安，由李安交王柏仁販賣給佯裝買家之員警，員警則於李安攜帶毒品咖啡包自「小金」車輛下車並走來會合時，出示警察身分而當場逮捕李安、王柏仁，並扣得毒品咖啡包100包。其後經警於112年3月19日16時20分，持拘票拘提被告到案。
二、被告係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪。
參、科刑之說明：
一、被告雖已著手販賣第二級毒品犯行，惟因佯裝買家之員警實無購買毒品真意，事實上不能真正完成買賣毒品行為，是被告犯罪尚屬未遂，應依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。
二、按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，故刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。是該條所謂犯罪之情狀，乃泛指與犯罪相關之各種情狀，自亦包含同法第57條所定10款量刑斟酌之事項，亦即該2法條所稱之情狀，並非有截然不同之領域。又94年2月2日修正公布，95年7月1日施行之刑法第59條修正立法理由稱：「本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果」等語，亦同此旨趣。從而，審判法院此項自由裁量職權之行使，倘無明顯濫權或失當，應予尊重，最高法院105年度台上字第853號判決意旨亦持相同見解。本件被告所犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之罪，其法定最低本刑為7年以上有期徒刑，審酌被告前並未因涉犯與本案相同罪質之罪經判處罪刑，有本院被告前案紀錄表可憑，應認其所為尚與一般大盤、中盤長期、大量販賣毒品之情節有別，次觀諸被告歷次供述，其於警詢中曾自白販賣毒品予 李安乙 節（偵72卷第18頁），然於偵訊時則僅坦承轉讓第三級毒品而否認販賣之犯行（偵72卷第461至462頁），嗣於原審審理時則仍否認有何營利之意圖（原審卷第248頁、本院卷第120頁【被告於原審審理中雖就相關證據均無意見，並於科刑範圍與辯護人均表示意見請求從輕量刑，但核以被告委由辯護人辯護之內容，此顯係針對其承認轉讓毒品之犯行所為之陳述，而與自白販賣毒品有別，原審卷第368至369頁】），直至本院審理時方僅就科刑上訴而自白全部犯罪，致無毒品危害防制條例第17條第2項「偵查及審判中均自白」之減刑規定的適用，然實則其始終就客觀聯繫、取得及交付毒品之過程均能坦認在卷，兼衡其於本案中所分擔之犯罪情節，本院認就其所犯為最低本刑7年以上有期徒刑之刑度，縱於依刑法第25條第2項規定減輕其刑後，仍有情輕法重之憾，如遽論科以此重典，不免過苛，縱使科以最低法定刑度，猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定酌減其刑，並遞減輕之。
肆、上訴之判斷：
一、原審審理後，認被告犯販賣第三級毒品未遂罪，事證明確而予以科刑，固非無見。惟：被告於本院審理中業已自白犯行，審酌被告歷次之供述內容，與其前案紀錄暨本案分擔之情節，應有刑法第59條之適用，原審未及審酌及此，容有未恰。被告上訴雖主張其應有毒品危害防制條例第17條第2項之適用云云，惟其於原審審理中既未自白犯行，自無「偵查及審判中均自白」之情形，如前所述，其此部分主張尚非可採，惟其請求依刑法第59條酌減其刑，則非無理由，是應由本院就原判決關於被告刑之部分予以撤銷改判。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前曾因毀損、侵占、妨害自由等案件經判處罪刑確定、執行完畢，有本院被告前案紀錄表可憑，尚難謂其素行端正，其正值青壯，竟為圖得一己之私利，明知毒品危害人體健康，仍無視於國家防制毒品危害之禁令，所為販賣含有第三級毒品之咖啡包未遂之行為，足以戕害國民身心健康，助長濫用毒品風氣，危害社會治安，殊值非難，且欲販售之毒品咖啡包達100包，數量非微，惟幸經員警即時查獲，未生販賣既遂之結果；而被告於本院審理中終能坦認犯行，面對己錯而有所自省，兼衡被告自 陳高中 肄業之智識程度，目前從事水電工作，月收入4萬5,000元以上，未婚無子，家裡有爸媽、哥哥、姐姐，及哥哥之太太、小孩，需要貼補家用之家庭生活、經濟狀況（本院第157頁、第159、161頁之在職證明書）等一切情狀，量處如
主文第二項所示之刑。據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經臺灣基隆地方檢察署檢察官吳美文提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。
中華民國113年10月22日
刑事第二庭審判長法官遲中慧
法官顧正德法官黎惠萍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官楊筑鈞中華民國113年10月22日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。