裁判字號：臺灣新北地方法院102年勞訴字第82號民事判決
裁判日期：民國102年12月24日
裁判案由：給付薪資等
臺灣新北地方法院民事判決102年度勞訴字第82號原告 李若辰 訴訟代理人 許碧真 律師被告尚昇通信有限公司法定代理人 施麗娟 訴訟代理人 林明正 律師複代理人 余瑞陞 律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院於101年11月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新台幣貳拾肆萬壹仟貳佰零捌元及自民國一○二年五月三十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應提撥新台幣伍萬壹仟玖佰捌拾玖元至原告之勞工退休準備金專戶。
被告應發給非自願離職證明書予原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之七十七，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣貳萬肆仟元供擔保後，得假執行，但被告以新台幣貳拾肆萬壹仟貳佰零捌元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序上理由訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者、有擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。原告原起訴請求被告應給付原告新台幣（下同）494,297元暨起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5﹪計算之利息。被告應提撥新台幣47,590元至原告之勞工退休準備金專戶，再於民國（下同）102年9月6日具狀減縮及擴張聲明請求被告應給付原告新台幣321,493元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告應提撥新台幣51,944元至原告之勞工退休準備金專戶（見本院卷第70頁）。嗣於102年10月21日具狀表示追加勞動基準法（下稱勞基法）第38條、勞基法施行細則第24條之規定，請求特休未休之工資14日13,300元，並擴張聲明請求被告應給付原告330,043元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告應提撥新台幣51,989元至原告之勞工退休準備金專戶（見本院卷第127頁），原告基於雇傭契約提起本訴，原告追加勞基法第38條、勞基法施行細則第24條之規定，請求特休未休工資，先後所為請求之主張在社會生活上可認為有共通性或關連性，而就原請求之訴訟及證據資料於相當程度範圍內具有同一性或一體性，在審理時得加以利用，俾先後兩請求可在同一程序得加以解決，以避免重複審理，庶能統一解決紛爭（最高法院96年度台上字第471號判決意旨參照），核無不合，自應准許。其餘擴張或減縮訴之聲明部分，核與前開規定相符，亦無不合，自應准許。
貳、實體上理由原告起訴主張：其自99年3月24日起受雇於被告，擔任門市股
長職務，約定薪資為新台幣（下同）26,500元，99年5月起每月底薪28,500元，並加計依個人業績及門市業績計算業績獎金、團體業績獎金、季獎金，且達一定業績翌月得請休假1天，原告上班時間為上午10時至晚上10時，已逾勞基法之規定，被告並未給付加班費，被告於101年5月2日未經原告同意更動原告之勞保投保單位為兆奎通信有限公司，且將投保薪資高薪低報，經原告異議，被告於101年10月29日未附任何理由解雇原告，逼迫原告簽署自願離職證明書，經原告拒絕，被告違法終止兩造間之勞動契約，亦拒付原告101年10月份薪資，原告於101年11月15日聲請勞資爭議調解，惟被告未到場，調解不成立，原告乃於101年2月25日依據勞基法第14條第1項第5款、第6款之規定，以原證5之存證信函終止兩造間勞動契約，被告於同日收受，本件勞動契約於102年2月25日終止，被告積欠原告101年10月至102年2月25日之薪資125,269元，加班費80,329元，依據業績應給付之休假未休假工資7日及特休未休工資合計21天之薪資19,950元、遭剋扣工資62,000元，資遣費42,495元，共計330,043元，另被告未依法足額提撥99年3月起至101年2月25日止之勞工退休金51,989元，爰依兩造之僱傭契約、勞基法第24條、第38條、勞基法施行細則第24條、勞工退休金條例第12條第1項、第14條第1項、第31條之規定，提起本訴，並聲明：請求被告應給付原告330,043元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告應提撥新台幣51,989元至原告之勞工退休準備金專戶。被告應發給非自願離職證明書予原告。訴之聲明第一項，原告願供擔保請准宣告假執行。
二被告則以：
㈠原告於101年10月均未上班，於101年10月29日自請離職，並非
被告無故解雇，有被證3之簡訊可按。原告因自願離職後申請失業救濟，始要求被告開立非自願離職證明，原告再於101年11月15日申請勞工爭議調解時，亦認為兩造於101年10月29日勞動契約已終止，原告先稱遭強迫解雇，又默認解雇之效力，未爭取復職機會，相隔四個月，又稱契約未終止而終止契約，前後矛盾。原告亦未說明被告有何不依勞動契約給付報酬之情事。至於低報勞健保薪資，原告早已於101年10月23日寄發簡訊時知悉，卻相隔二個月始終止契約，已逾30日除斥期間。原告於101年9月業績未達74%，10月份並無7天之休假，就特別休假部分，另原告僅有7日特別休假，已於101年5月24日、101年
9月4日、101年9月10日各𠇲假0.5日，僅餘5.5日之特別休假，加計原約定每月休假6日，原告可休假日數為11.5日，其餘
17.5日未請事假亦未請病假，自不得請領薪資，故原告10月份可領薪資依比例計算僅能領取10,572元（28,500/31X11.5）。
㈡原告之平均工資依答辯所述金額計算為26843.75元。計算式：
（26000*4+26500*18+27000*2+27500*4+28500*4）/32㈢被證2是被告雇用原告時簽署的公司結構說明書，其中上下班
時間約定在早上10時30分到晚上10時，係因被告開店時間為早上11時到晚上10時，為總公司的原則性規範。惟被證2第4條第1項但書提及「須10時15分到達公司開早會」以及第2項「有可能在晚上10時30分至晚上11時，係總公司保留給門市店家的保留性約定，提醒職員分派至門市，須配合門市提早15分鐘，或依據來客量眾而遲至11時下班。然被告並未依據被證2第4條第1項但書要求原告每天提早15分鐘進店面開早會，只需10時30分到達。被證4之打卡紀錄並非店員的實際上班時間，係記載店員進入及離開門市打卡的時間，且打卡紀錄並非公文書，私人公司之打卡紀錄所載時間並不能當然視為店員實際上班時間。被告於晚上10時拉下鐵門後，需要店員結算營業收入，亦有可能因即將關門始有顧客進入，然無論是結算營收或服務末班零星顧客，延長時間都不會超過10時30分。被告之業務不多無需加班超過10時30分或凌晨，原告僅依打卡紀錄請求加班費，自不合理，被告僅同意支付每晚10時至10時30分之加班費，共計28,545元，其餘時間應為原告自行逗留門市，並非處理被告事務而不能計算加班費。另依據證人 呂坤哲 之證詞，被告工作環境並無加班之需要。縱使有加班，僅至每日晚間10時30分，被告僅同意核發加班費28,545元。
㈣應休未休折算工資部分：
⒈原告主張7天契約約定應給假之部分，兩造就契約約定達成業
績給假，原約定為「業績達成79%以上多休1日，90%以上多休2日，120%以上多休3日。」，之後變動為如被證7所示「自101年5月以後，業績達成80%以上多休1日，90%以上多休2日，120%以上多休3日。，已將被證7之制度公布於公司之內部網站如被證15，然原告並未每月皆達到休假業績，有達到休假業績之月份，被告給予原告休假，係為被告鼓勵員工之恩給，若員工可休而未休，視同放棄該項福利，兩造並未約定可折算為工資之約定。至於原告主張被證7業績達成率表不實，兩造約定應為主張100年10月以後休假規定變更為業績目標100%以上可休8天云云，應由原告舉證，被告並未作過如是約定。
⒉原告主張14天特休未休之部分，依據行政院勞工委員會87年台
勞動二字第041683號函釋，除非是雇主為事業營運而使員工無法行使特休假之權利，否則勞工自行放棄不休之特休假，不得折算工資，本件原告僅100年1月、101年5月與8月各有一天可休而未休之假期，且僅100年1月之未休假期係被告要求原告留店幫忙，也已發給1天的加班費。至於101年5月與8月之休假，應是原告自己誤算假期未休，被告並未拒絕原告申請休假。況依據被證3之簡訊及被證4之打卡資料，被告已得原告同意，將
5.5日之特別休假列入同年10月未出勤之記錄內，自不得重複請求。
㈤原告並未具體說明被告有何惡意剋扣工資之情事，請求無理由
。如被證1所示，原告任職的最後幾個月因請假或遲到遭扣款，均依公司規定辦理剋扣，並非惡意剋扣。如被證8所示，原告於101年1月升任指導員，調薪為27,500元，為行政管理職。
須與店長及其他行政管理人員一同對分店內的經營績效與督導不周衍生之行政缺失負責，依據被證9（101年3月與4月之缺失紀錄已散逸）可知，分店內之工作瑕疵，身兼管理職的原告自101年3月起確實每月有因行政績效不佳而遭扣款之情事（3月扣570元，4月扣1140元，5月扣90元，6月扣440元，7月扣300元，8月扣620元，9月扣560元），但金額並非62,000元。證人呂坤哲亦證述罰錢不可能要求員工自掏腰包，係從薪資直接扣除，扣款係因對於員工疏失之考核，並未違反勞基法第26條之規定。
㈥原告自請離職，不得請求資遣費。縱使鈞院認定其傳簡訊請辭
仍屬遭被告資遣（假設語），原告係於101年10月29日離職，伊計算年資至102年2月26日並不正確。
㈦勞工退休金之提撥係以月薪資所在之級距投保，並非以實際薪
資提撥。依此計算差額如被證6，差額為16,763元，又原告於101年10月29日自請離職，故被告於101年11月19日前提撥之退休金應予抵銷，原告僅能請求提撥45,217元。
㈧原告自請離職無權請求被告開立非自願離職證明書。
㈨聲明：原告之訴駁回，如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
兩造不爭執之事項（見102年9月10日筆錄，本院卷第88頁）：
㈠原告自99年3月24日起受雇於被告公司，擔任門市股長職務，不爭執被證2公司結構說明表的形式真正。
㈡原告自99年3月24日起至101年9月止實際受領薪資如原證3之附
表所示，與被證1所示當月實領薪資額欄，加計被告扣除所得稅、勞保及健保之自付額相符。原證3之附表每月20日核發之薪資即為被告提出被證1薪資單所列之實領獎金金額欄相符。㈢原告於102年2月25日以原證5之存證信函，以被告薪資以多報
少，低報勞工保險投資薪資，及無故扣薪為由，違反勞動基準法第14條第1項第5款、第6款之規定，終止本件勞動契約，被告於同日收受。
㈣原告於101年11月15日聲請勞資爭議調解，於101年11月23日調
解不成立，有原告提出之原證4之新北市政府勞資爭議調解記錄可按（見調字卷第19頁）。
㈤被告為原告提撥勞工退休金金額如原證7已繳納勞工個人專戶明細資料所示。
㈥原告自99年3月起至101年10月上下班記錄如被證4之出勤卡所示（見本院卷第33頁）。
㈦兩造約定月休7日，排休制，業績達成79%以上者，多休1日，達成89%以上者，多休2日。
本件爭點及本院判斷
原告起訴主張被告違法解雇原告，且尚未給付101年10月起至102年2月25日之薪資125,269元，加班費80,329元，特休未休假21天之薪資19,950元，遭剋扣之工資62,000元，資遣費42,495元，並未依法足額提撥勞工退休金51,989元提存至原告之勞工退休準備金專戶，爰依據兩造之僱傭契約、勞基法第24條、第38條、勞基法施行細則第24條、勞工退休金條例第12條第1項、第14條第1項、第31條之規定，請求如訴之聲明，被告則以前詞置辯，因此，本件爭點㈠本件勞動契約何時終止？㈡原告依據雇傭契約，請求被告給付101年10月1日至102年2月25日之薪資，有否有理由？㈢原告依據勞基法第24條之規定，請求被告給付加班費80,329元，是否有理由？㈣原告依據雇傭契約、勞基法第38條、勞基法施行細則第24條，請求被告給付應休假而未休之薪資19,950元，是否有理由？㈤原告請求被告給付遭剋扣之工資62,000元，是否有理由？㈥原告之工資、平均工資為何？㈦原告依據勞工退休金條例第12條1項之規定，請求被告給付資遣費42,495元部分，是否有理由？㈧原告依據勞工退休金條例第14條第1項、第31條之規定，請求被告給付勞工退休金提撥損害51,989元，有否理由？㈨原告請求核發非自願離職證明書有無理由？茲分述如下：
㈠本件勞動契約何時終止？
原告主張被告於101年10月29日未附理由解雇原告，原告於102年2月25日以原證5之存證信函，以被告違反勞基法第14條第1項第5、6款之規定，終止本件勞動契約，被告於同日收受，本件勞動契約於102年2月25日終止，被告則以原告於101年10月29日自請離職，並提出被證3之簡訊為證（整理如附件1所示，見本院卷第27-32頁、第169-195頁）等語置辯，經查:
⒈原告前於101年10月23日曾因被告將其薪資高薪低報，及異動
原告之投保單位，向被告法定代理人施麗娟寄發簡訊表示「如果公司願意開立非自願離職給我，我就不用去申訴，因為確實影響到我的權益」「勞基法14條雇主異動薪資或是與當初談的內容有差異，我是可以要求非自願離職，而且高薪低報影響我可以跟國家申請的金額28500/70%。17800/70%差很多」「如果要我走，開非自願離職給我，而且公司低報所得影響我的利益」（見本院卷第184、185、187頁）等語，且為被告所不爭（見本院卷第150頁背面、102年12月17日筆錄），因此，原告早於101年10月間即因被告違反勞動法令，要求被告開立非自願離職證明書，並無自請離職之意思，合先敘明。
⒉再參以原告於101年10月均未上班，被告於101年10月26日寄發
簡訊要求原告到公司計算101年10月之出勤資料，並於101年10月29日下午4時許，並於當日下午5時許應被告之要求前往被告公司開會等情，為兩造所不爭，並有被告提出之被證3之簡訊對話可按（見本院卷第194、195頁）。原告於開完會後，隨即於同日下午7時40分寄發簡訊予被告記載「對不起，我想照顧他，人沒有完美的，也許這樣辜負公司的賞識，但是我願意為她這樣做，謝謝店長過去的照顧」等語（以下簡稱對不起簡訊），再於101年10月30日又寄發簡訊予被告記載「還有非自願性離職，我問完是說根本不用簽離職同意書」「抱歉總公司沒有回覆28500與17800，在勞保部分造成的影響要怎麼處理」「公司不願意賠償我勞健保短報之損失，請店長給我年初到最後您跟副總告知我上班到10/29號支薪資單根出勤卡，請您周五下午帶到會場」等語（見本院卷第195-196頁），核與原告於本院審理時陳述:「公司的副總和我面談。就是要我離職，當時有叫我簽自願離職書，但我沒有離職的意思」「副總在離開之前有告訴我不可能調店，所以我才回說謝謝店長照顧，因為副總在跟我談的時候，現場有交給我自願離職同意書，副總有說簽完自願離職書才給我預告工資、10月份薪水，資遣費，當時我因為不懂，才先行拿回研究」等語（見本院卷第149頁背面、101年12月17日筆錄），參酌前開簡訊之前後情節，原告應被告要求前往被告公司開會，因被告要求原告自請離職，並要求原告簽署自願離職書，不符與原告自始要求被告開立非自願離職證明書之意願，如前所述，因此，原告始寄發「還有非自願性離職，我問完是說根本不用簽離職同意書」之簡訊，因此，原告主張被告當日交付自願離職同意書，並要求原告簽署等情，應可採信。然查，被告先抗辯原告於101年10月29日傍晚因女友之關係，並未到場開會，之後即傳簡訊要自請離職等語，有被告提出答辯狀可按（見本院卷第22頁），之後要改稱:原告當天有到場，被告之法定代理人也有在場，因副總問原告11月可以正常上班，如果原告有很多事情要處理，是否考慮離職，原告說要回去考慮看看之後，才傳簡訊等語（見本院卷第150頁背面、102年12月11日筆錄），之後卻又稱:原告自願離職後，因申請失業救濟遭拒絕，始要求被告簽發非自願離職云云等情前後矛盾（見本院卷第157頁），足認被告前開抗辯，顯與事實不符，不足採信。
⒊被告抗辯以原告自請離職等情，係以「對不起簡訊」為據，然
參酌前開說明，因被告要求原告簽署自願離職同意書，為原告所拒絕，因此，原告以對不起簡訊回應「謝謝店長之照顧」，僅係出於人情之常，向店長道別並致意感謝，並無自請離職之主觀意思。且被告並未提出原告親自簽署之自願離職同意書，足認被告抗辯原告為自請離職等情，亦非可採。
⒋被告抗辯原告曾於101年10月23日、101年10月25日寄發簡訊要
求被告簽立非自願離職書等情，推論原告有自請離職之意思云云。然查，原告復於101年10月25日復以簡訊告知被告「我是請病假，會附醫生證明給你」「後面是我的假跟年假」「我並沒有要離職」「強迫我離職，不給非自願離職」「人員不能請病假」「我反應大，就叫我離職」等語（見本院卷第191、192、193頁），準此，原告因休假並無離職之意思，甚為明顯。
參以原告前開簡訊係在於告知被告違反勞動法令，原告得請求被告開立非自願離職，原告即不再向主管機關申訴，尚難以前開簡訊認定原告有何自請離職之意思。
⒌原告主張被告於101年10月29日遭被告解雇云云，然為被告所
否認，原告復未舉證證明之，難以認定被告於當日有解雇原告之意思表示。原告此部分主張，並非可採。
⒍被告抗辯原告於申請調解陳述係遭被告資遣等情，意即原告默
認本件勞動契約已於101年10月29日終止之事實，原告再於102年2月25日以原證5之存證信函終止勞動契約，不生終止之效力云云。然查，被告要求原告簽署自願同意離職書，自請離職等情，為原告拒絕等情，已如前述，然被告自認均未依法終止本件勞動契約，原告亦無自請離職之意思，本件兩造於101年10月29日時均無終止本件勞動契約之意思表示，本件勞動契約並未終止，從而，本件勞動契約並不因原告因申訴請求被告給付資遣費，即認定已於101年10月29日終止，被告前開抗辯，實不足取。
⒎被告抗辯原告已於101年10月31日寄發簡訊有投資開店，早有
自請離職之計畫云云，並提出被證14、被證14-1之簡訊為證（見本院卷第197-198頁）。然查，縱使原告另有投資之計畫，原告尚未向被告表明自請離職之意思表示，自難認原告有自請離職之事實。
⒏雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工不供
給充分之工作者。勞動基準法第14條第1項第5款定有明文。原告主張被告未支付原告101年10月之薪資，為被告所不爭，因此，原告主張於102年2月25日以原證5之存證信函，依據前開規定終止本件勞動契約，被告於同日收受，原告主張本件勞動契約於102年2月25日終止，自屬有據。
㈡原告依據雇傭契約，請求被告給付101年10月1日至102年2月26
日之薪資，有否理由？⒈101年10月1日至101年10月29日工資部分:
⑴勞工因普通傷害、疾病或生理原因必須治療或休養者，得在下
列規定範圍內請普通傷病假：一、未住院者，一年內合計不得超過30日，普通傷病假一年內未超過三十日部分，工資折半發給，其領有勞工保險普通傷病給付未達工資半數者，由雇主補足之，勞工請假時，應於事前親自以口頭或書面敘明請假理由及日數。但遇有急病或緊急事故，得委託他人代辦請假手續。辦理請假手續時，雇主得要求勞工提出有關證明文件。勞工因有事故必須親自處理者，得請事假，一年內合計不得超過十四日。事假期間不給工資，事假期間不給工資。勞工請假規則第4條第1項、第3項、第7條、第10條分別定有明文，準此，勞工請病假應依雇主之要求提出證明，勞工請病假，工資折半發給，勞工請事假，工資不予核發，合先敘明。原告於102年12月3日言詞辯論期日主張原告於101年10月1日起至同月11日請月休假，101年10月12日至同月24日請事假，同月24日起至29日請病假等語（見本院卷第142頁），復於102年12月10日言詞辯論期日又改稱於101年1月至同月12日請5.5天特休假及7天之業績假，101年10月13日起至101年10月18日請病假，於101年10月
24日因與被告公司起爭執等語（見本院卷第149頁），且參以被證3之簡訊，原告自101年10月起均未上班，屢經被告法定代理人施麗娟催請原告何時上班，原告均無無明確之請假日期及請假原因，屢稱有病假或有事情待處理而請假，均未依據被告之要求提出病假之證明，或前往上班，從而，原告請求主張病假期間之工資，自無可採。
⑵勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應
依左列規定給予特別休假，3年以上5年未滿者給予10日特別休假，特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之，特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，僱主應發給工資」，勞基法第38條、勞基法施行細則第24條第2、3款分別定有明文。本件原告於99年3月24日到職，依上述規定，原告工作須「滿」一年（即自100年3月24日起），才有特別休假，依此計算，原告自100年3月24日起至101年3月24日年度為工作滿1年以上3年未滿，應給予特別休假7日，因原告於101年10月29日即未再繼續提供勞務，自無法認定原告有為被告「繼續工作」之事實，自101年3月24日起至101年10月29日止，尚未滿一年，尚無法特別休假，原告之特別休假未休之日數應為7日，原告主張特別休假為14日，顯有誤會。原告於101年度特別休假7日，分別於101年5月24日、101年9月4日、101年9月10日各請假0.5日，僅剩5.5日，有被證4之出勤卡可按（見本院卷第41、43頁），且原告亦不爭執101年10月間僅剩5.5天之特別休假等語（見本院卷第149頁、102年12月17日筆錄），從而，原告主張尚有特別休假未休畢云云，自非可採。
⑶原告主張101年9月業績已達目標得於同年10月排休一日云云。
然查，被告提出101年9月業績僅達74%，為原告所不爭，從而，原告於101年10月僅得固定休假6日，應可認定。兩造約定每月排休6日，從而，原告得請求101年10月份薪資為11.5日，原告主張每月工資為28500元，為被告所不爭，原告請求101年10月1日起至10月29日工資合計為10,573元（28,500/31x11.5=10,573，元以下四捨五入，以下同），為有理由，逾此部分，應予駁回。
⒉101年10月30日至102年2月25日之工資
按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬；債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出；債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任，民法第487條前段、第235條及第234條分別定有明文。次按債權人於受領遲延後，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了。在此之前，債務人無須補服勞務之義務，仍得請求報酬，最高法院92年度台上字第1979號判決要旨參照。查被告雖未於101年10月29日終止系爭勞動契約，已如前述，但已明示要求原告自行申請離職，足徵被告有為預示拒絕受領原告勞務之意思表示，而原告在被告解僱前，主觀上並無任意去職之意，客觀上亦無法繼續提供勞務，堪認原告已將準備給付之事情通知被告，但為被告所拒絕，則被告拒絕受領後，即應負受領遲延之責，原告無須催告被告受領勞務，而被告於受領遲延後，並未再對原告表示受領勞務之意或為受領給付作必要之協力，依上開規定，應認被告已經受領勞務遲延，並應給付薪資與原告。原告自101年10月30日起並未前往被告公司上班，為兩造所不爭，然被告要求原告自請離職，已如前述，等同於拒絕原告再行提供勞務，揆之前開說明，原告自得請求上開期間至終止契約為止之薪資合計111,908元（28,500/31X2+28,500x3+28,500/29x25=111,908）為有理由，逾此部分，應予駁回。
⒊綜上，原告得請求薪資為122,481元（10,573+111,908=122,481）。
㈢原告依據勞基法第24條之規定，請求被告給付加班費80,329
元，是否有理由？⒈被告抗辯原告之打卡資料，雖已逾兩造約定之上班時間，但並
非表示原告在加班，並提出呂坤哲之證詞為證，然查，證人呂坤哲雖證述:員工留在公司並非均為加班等語，然證人呂坤哲並未曾與原告共事，自難以證人呂坤哲之證詞作為認定原告是否加班之事實。
⒉原告於被證3之簡訊向被告之法定代理人施麗娟抱怨經常需加
班，工作長達13小時至14小時等情，被告之法定代理人施麗娟僅回答稱大家互相幫忙一下等語，有被證3之簡訊（101年10月
23日簡訊）可按（見本院卷第182頁），足見，原告留在被告公司，且逗留時間常達1小時至2小時，應屬加班，且徵之常情，兩造約定之上班時間為上午10時30分至晚上10時，有被證2之公司結構說明（見本院卷第26頁），足見，員工上班時間已至晚上10時，如無加班之必要，實無繼續逗留店內之必要，因此，原告主張打卡時間確實為其加班時間，應屬可信。
⒊原告主張其超過兩造約定之上般時間，確實加班時間如附表2
，並請求加班費為80,329元（見本院卷第78-85頁），為有理由，應予准許。
㈣原告依據雇傭契約、勞基法第38條、勞基法施行細則第24條，
請求被告給付應休假而未休之薪資，是否有理由？⒈特別休假工資部分：原告於101年10月僅有7日特別休假，並於
101年10月間休假完畢，已如前述，自不得再請求特別休假未休假之工資補償。
⒉業績休假之工資部分:原告主張分別於100年11月、12月、101
年1、4、5、7、8月業績已達業績達成率，原告請求未休7日休假補償工資，然查，依據被證2之公司結構說明，被告為鼓勵員工達到一定之業績得以休假，但並未規定得以未休假時間，得請求補償工資，從而，原告請求此部分之工資補償，並無理由，應予駁回。
㈤原告請求被告給付遭剋扣之工資62,000元，是否有理由？
被告抗辯原告因擔任主管，因所屬職員未依據公司規定填寫相關單據，並遭扣款等情，有被告提出之被證9之缺失記錄表可按，且為原告所不爭，然查，該缺失記錄表係基於公司之工作規則所為之扣款，尚非損害賠償之金額，自無違反勞基法第26條之規定。原告復未舉證被告剋扣工資之事實，此部分主張難以採信。
㈥原告之工資、平均工資為何？⒈按工資，依勞基法第2條第3款規定，謂勞工因工作而獲得之報
酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。又依勞動基準法施行細則第10條規定，勞動基準法第2條第3款所稱之其他任何名義之經常性給與，不包括年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功蹟獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金。故而工資應係勞工之勞力所得，為其勞動對價而給付之經常性給與。倘雇主為改善勞工生活而給付，非經常給與，或為其單方之目的，給付具有勉勵、恩惠性質之給與，即非為勞工之工作給付之對價，與勞動契約上之經常性給與有別，應不得列入工資之範疇。又原告之薪資係依據銷售業績而有所不同，為兩造所不爭，可見紅利獎金、工作獎金，乃業務員銷售一定商品所給付之金額且在被告公司制度上，已形成經常性，並係業務員工作之給付對價，均應屬勞基法所稱之工資（最高法院100年度台上字第766號判決意旨參照）。原告主張僅依據底薪計算平均工資云云，並非可採。⒉所謂平均工資：謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總
額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿六個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額百分之六十者，以百分之六十計，勞基法第2條第4款載有明文。勞基法施行細則第2條第1款規定，發生計算事由之當日之工資及日數，均不列入計算平均工資，參照內政部74年4月26日（74）台內勞字第306914號函及74年12月21日（74）台內勞字第371678號函所載，勞基法第2條第4款平均工資定義，所稱「六個月」，係指依日曆計算之六個月總日數（參見台灣高等法院（81）廳民一字第16977號函釋）。查民法第123條之立法理由已明定，以月或年定期間者，為交易上便利，應依曆計算。月或年非連續計算者，既非連續，即無從依曆計算，故應就其日數以1月為30日，勞基法第2條第4款規定「平均工資」，係計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，即事由發生當日不算入，自當日前一日依曆往前推算六個月期間，該期間並不屬於非連續計算之情形，自應依民法第123條第1項規定依曆計算，而不宜解為算足三十日。故本會83年4月9日台（83）勞動二字第25564號函釋內容與民法第123條規定，尚無牴觸。因此，有關平均工資之計算，仍請依上開函釋規定辦理（行政院勞工委員會86年12月9日（86）台勞動二字第052675號函釋意旨參照）。原告於102年2月25日終止勞動契約，據此計算，自102年2月24日回溯6個月，應自101年8月25日起至102年2月24日止計算平均工資，【計算式（39358÷31x7）+29,830+12,411+28,500+28,500+28,500+（28,500÷29X25）=161,197】，除以184日，每日平均工資876元，每月平均工資26,280元（計算式:876X30=26,280）。
㈦原告依據勞工退休金條例第12條1項之規定，請求被告給付資
遣費42,495元部分，是否有理由？⒈勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，
於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定，勞工退休金條例第12條第1項亦有明定。所稱「以比例計給」於未滿一年之畸零工作年資，以其實際工作日數分月、日比例計算。如：勞工適用勞工退休金條例之工作年資為3年6個月15天，則資遣費基數為3*0.5+（（6+15/30）/12）*0.5＝1.77個基數。（見行政院勞工委員會94年9月7日勞動4字第0000000000號函）。
⒉自99年3月24日起至102年2月25日止，原告合法終止勞動契約
之日止，適用新制之工作年資2年11月又2日，依勞工退休金條例第12條第1項之規定計算得請求之資遣費為38,398元（計算式：26,280元×0.5X2+26,280x0.5x(11+2/30)/12=38,398元，原告請求資遣費38,398元，應予准許，逾此部分，應予駁回。
㈧原告依據勞工退休金條例第14條第1項、第31條之規定，請求
被告提撥勞工退休金提撥51,989元，有否理由？⒈按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保
局設立之勞工退休金個人專戶；雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六，勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項分別定有明文。依其立法理由為：一、雇主應依規定之提繳率，按月為勞工提繳個人退休金，專戶存儲。再參見勞工退休金條例第26條之立法理由提及勞工退休金有強制儲蓄之性質等內容，同條例第23條第2項更明定，依本條例提繳之勞工退休金運用收益，不得低於當地銀行2年定期存款利率；如有不足由國庫補足之。綜上規定可知，勞工退休金條例之制度係採個人退休金專戶制度，依該制度之設計，勞工在勞保局開設個人退休金之存儲專戶，雇主應依法按月將為勞工提繳之退休金存入該專戶，且依同條例第26條規定，即使勞工於尚未符合請領退休金之規定前死亡者，仍得由其遺屬或指定請領人請領一次退休金；故該專戶內之金額應屬勞工之財產權，僅其得請領之時間、方法及金額，應依勞工退休金條例之規定辦理。是雇主倘未依規定為勞工提繳退休金至該個人退休金專戶，即造成勞工個人退休金專戶內之本金及累積收益短少，致使勞工之財產減少，足認已使勞工受有損害。況勞工離職時即距其依勞工退休金條例規定得請求退休金之時尚有5年以上，則其至依法得請領退休金之時對原雇主依同條例第31條第1項所享之請求權即已罹於5年之消滅時效，勞工退休金條例第31條第1項之規定豈非形同具文，依勞工退休金條例第6條第1項之規定，雇主係負有按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶之義務，雇主公司未依規定為勞工提繳退休金至其個人退休金專戶，使勞工受有損害，勞工自可請求雇主將應提繳而未提繳之金額提繳至勞工之勞工退休金專戶以填補其損害。修正後之勞工退休金條例第53條第2項規定，固規定前項雇主欠繳之退休金，經限期命令繳納，逾期不繳納者，依法移送強制執行。雇主如有不服，得依法提起行政救濟。惟上開規定之立法理由為：為及時保障勞工權益，爰增訂第2項規定，作為移送強制執行之依據，以期直接保障勞工領取退休金之權益。又依上開修正規定之立法院審查會報告內容：「
三、勞工因雇主未依法按月提繳或足額提繳退休金而受有損害，依本條例第31條規定，係由勞工另外向雇主請求損害賠償，而非直接繳入勞工個人帳戶。考量民事訴訟程序往往曠日費時，且影響勞資關係，對勞工權益無法即時保障，爰增訂第2項規定，作為移送強制執行之依據，以期直接保障勞工領取退休金之權益。」（立法院公報第96卷第48期院會紀錄第740頁參照），可知該規定係為求迅速保障勞工之權益，而另立勞保局得就雇主欠繳之退休金為強制執行之規定，惟並未剝奪勞工向雇主請求損害賠償之權利，尚不得因上開規定，即認勞工無權請求雇主將應提繳未提繳之金額存入勞工之個人退休金專戶。（臺灣高等法院暨所屬法院98年11月11日98年法律座談會民事類提案第14號）。揆之前揭說明，被告為原告提撥退休金為強制規定，未提撥至其勞工退休金準備專戶內者，原告自得依據前揭規定請求被告將其應提繳之勞工退休金金額，提撥至其退休金準備專戶內。
⒉原告主張其工資如被證1所示，經本院函請勞工保險局計算被
告自99年3月起至101年9月止應提繳差額之勞工退休金為46,
015元，有勞工保險局102年9月30日保退二字第0000000000號函可按（見本院卷第111-113頁），為兩造所不爭，堪信為真實⒊原告於101年10月份薪資為12,411元（28,500÷31X13.5=12,
411）、原告於101年11月至102年1月薪資應為285,000元，102年2月薪資為24,569元（28,500÷29x25=24,569），分別依行政院勞工委員會勞工退休金月提繳工資分級表規定，分屬第2組第9級、第4組第25級，第4組第22級，分別應月提繳工資應為752元（12,540x0.06=752）、1,728元（28,800x0.06=1,728）、1,584元（25200x0.06÷29X25=1303），據此計算，共應提繳7,239元（計算式；752+1,728X3+1,303=7,239）。
⒋綜上，被告未足額提繳勞工退休金，使原告之退休金權益受損
害之虞，故原告應提撥未足額之退休金53,254元至原告勞工退休準備金之專戶內之請求53,254元（46,015+7,239=53,254），原告僅請求提撥51,989元，為有理由，應予准許。
㈨原告請求核發非自願離職證明書有無理由？
按「勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕。」，勞基法第19條定有明文；又所謂「非自願離職」者，依就業保險法第11條第3項規定為：「本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條及第二十條規定各款情事之一離職。」。本件原告請求被告於雙方間勞動契約關係終止後，發給原告服務證明書，依前揭勞基法第19條規定，乃屬於法有據，且原告離職之原因合於就業保險法第11條第3項規定之情形，故原告請求被告應發給記載非自願離職之服務證明書，應予准許。
㈩給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給
付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任，應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229條、第203條分別定有明文。本件被告於102年5月30日收受起訴狀繕本（見調字卷第30頁），因此，原告請求被告應自起訴狀繕本送達翌日即101年5月31日起至清償日，按年息百分之五計算之利息，應屬有據。
綜上述，原告依據兩造之僱傭契約、勞基法第24條、第38條、
勞基法施行細則第24條、勞工退休金條例第12條第1項、第14條第1項、第31條之規定，提起本訴，並聲明：請求被告應給付原告241,208元（工資122,481+加班費80,329元+資遣費38,398元=241,208）及起訴狀繕本送達翌日即102年5月31日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，被告應提撥新台幣51,989元至原告之勞工退休準備金專戶。被告應發給非自願離職證明書予原告，洵屬正當，應予准許，逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。
勞工就工資、職業災害補償或賠償、退休金或資遣費等給付，
為保全強制執行而對雇主或雇主團體聲請假扣押或假處分者，法院依民事訴訟法所命供擔保之金額，不得高於請求標的金額或價額之十分之一，勞資爭議處理法第59條第2項定有明文。
兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，依據前開規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及爭點，核與本件判決結果無涉，爰不一一論述。
結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第
79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中華民國102年12月24日
勞工法庭
法官徐玉玲以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年12月24日
書記官余承佳