裁判字號：最高法院99年台上字第38號刑事判決
裁判日期：民國99年01月07日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十九年度台上字第三八號上訴人甲○○
乙○○上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年十月二十八日第二審判決（九十八年度上訴字第一二六九號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十六年度偵字第九八四三號、偵緝字第七一七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○有其事實欄二之㈠所載共同販賣第一級毒品海洛因計十二次犯行；甲○○另有事實欄二之㈡所載單獨販賣海洛因八次犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍論上訴人等以共同販賣第一級毒品各十二罪（乙○○為累犯）、另論甲○○以販賣第一級毒品八罪，均依刑法第五十九條酌減其刑後，分別量處如原判決附表（下稱附表）一、二所示之刑；復就主刑部分定應執行之刑，即甲○○有期徒刑二十年、乙○○有期徒刑十七年。已詳敘所憑證據及認定之理由，對於上訴人等所提出之辯解，何以不可採，亦在理由內詳予指駁，俱有卷存資料可資覆按。甲○○上訴意旨略以：㈠、乙○○與伊為共同正犯關係，而證人 何英慈 、 林樹山 、 陳美娟 、 蔡秉霖 指證向伊購買海洛因之供述，不排除有圖邀減輕其刑寬典而故為誣攀之可能，原判決並無補強證據，僅憑渠等供述，遽為不利於伊之判斷，並認伊有營利意圖，洵有未當。㈡、原判決認上開證人警詢、偵查之供述較為可信，係從證據證明力反向推論，且渠等在偵查中所為陳述，並未予伊及辯護人行使反對詰問權，原審採為斷罪依據，俱與證據法則相違。㈢、原判決就卷附監聽譯文內容，僅以籠統概述方式予以引用，並未詳予說明、比對各監聽時、日之譯文內容，有理由欠備之違誤。又綽號「 阿毛 」者係姓名、年籍不詳之人，原判決諭知由該人就事實欄第二段第㈠項③之⑷犯罪所得連帶沒收，併有可議。㈣、共同被告乙○○為累犯，且購毒者多直接與其聯絡，原審就伊與乙○○共同正犯間刑之量定，有輕重失衡情事，難謂適法等語。乙○○上訴意旨則以：伊係幫忙甲○○交付海洛因予購毒者，再將所收受價金交予甲○○，並未從中牟利，應僅構成幫助犯，原判決論伊為販賣海洛因之共同正犯，已有未當。又原判決一方面謂伊不符合毒品危害防制條例第十七條減輕其刑之要件，另方面又援引刑法第五十九條酌減其刑，亦有理由矛盾之違失云云。
惟按：證據之取捨及犯罪事實之認定，乃事實審法院之職權，苟其取捨，不違背經驗法則或論理法則，不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。又施用毒品者指稱向某人買受毒品之證詞，固不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以補強其真實性。然所謂「補強證據」，其所補強者，不以陳述內容事實之全部為必要，祇須因補強證據與陳述相互印證，依社會通念，足使陳述獲得確信者，即足當之。原判決認定上訴人二人有本件販賣海洛因犯行，並有營利意圖，除以乙○○於審理中之供述，何英慈、林樹山、陳美娟、蔡秉霖等人之證詞外，並以卷內與上開供述相符之行動電話監聽譯文，以及何英慈、林樹山、陳美娟、蔡秉霖等人施用毒品前科紀錄等事證，為補強證據，相互綜合判斷，並依最有利上訴人等之計算方式，而為認定，並非單憑乙○○之供述及何英慈、林樹山、陳美娟、蔡秉霖之指證，要無上訴意旨所指違背證據法則或理由不備情事。次依刑事訴訟法第二百四十五條第二項前段規定文義，偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權；且檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，依同法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一第二項規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應以給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力可言。為保障被告反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷依據。卷查，第一審民國九十七年十一月四日、九十八年三月十七日審判期日，已賦予上訴人等對上開證人詰問之機會，有其審判筆錄足據，而原判決理由亦已說明上開證人警詢、偵查之供述，如何具有較可信之特別情況，得為證據之旨，暨乙○○分擔交付毒品、收受價金之構成要件行為，應成立共同正犯之論據，其法律之適用，要無違誤。上訴意旨就此部分再為爭辯，難謂係適法之第三審上訴理由。而依原判決認定之事實，綽號「阿毛」之成年人就其事實欄第二段第㈠項③之⑷犯行，與上訴人二人有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，原判決因而就該部分犯罪所得，諭知由「阿毛」與上訴人二人連帶沒收，於法允無不當。另毒品危害防制條例第十七條與刑法第五十九條，所規定減輕其刑、酌減其刑之要件各異，不適用前者規定減輕其刑之被告，茍合於後者所定犯罪情狀顯可憫恕，依一般客觀情形，縱量處最低度刑，仍嫌過重者，仍得依該條規定酌量減輕其刑。乙○○上訴意旨以原判決認伊不合於前者所定減輕其刑要件，卻依後者酌減其刑，為理由矛盾等詞，亦有誤會。至刑法上之共同正犯，雖應就全部犯罪結果負共同責任，但科刑時仍應以各行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條所列各款事項等一切情狀，為量刑輕重之標準，並非必須科以同一之刑。原判決量處甲○○如附表一、二所示之刑，並定應執行之刑有期徒刑二十年，理由內已詳加審酌論敘依其行為責任為基礎，並審酌刑法第五十七條所列各款情狀而為量定，既未逾法定刑度，復無失出失入情形，不生違背法令問題，甲○○上訴意旨執為指摘，亦非合法之第三審上訴理由。上訴人等上訴意旨所指，顯非依據卷內訴訟資料具體指摘之適法上訴第三審理由。其餘上訴意旨，仍持陳詞再事爭辯，及對事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，並就與判決本旨無關之枝節事項，漫事指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其等上訴違背法律上之程式，應均予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年一月七日
最高法院刑事第八庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年一月八日
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