裁判字號：臺灣高等法院臺南分院94年保險上字第5號民事判決
裁判日期：民國96年01月16日
裁判案由：給付保險金
臺灣高等法院臺南分院民事判決94年度保險上字第5號上訴人鍵銘工程股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人黃奉彬律師被上訴人華南產物保險股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人乙○○上列當事人間請求給付保險金事件，上訴人對於中華民國94年8月15日臺灣臺南地方法院（94年度保險字第8號）第一審判決提起上訴，本院於民國96年1月2日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人於原審起訴主張：㈠上訴人於民國（下同）87年2月8日向被上訴人公司投保營造
綜合保險，保險受益人為台灣省自來水股份有限公司（下稱水公司），被保險人為上訴人。而按營造綜合保險單，有關營造工程第三人意外責任險，每一事故財物損害每一額度為2百萬元。上訴人於87年9月間因施作水公司南化－大社和平路旗楠路幹管工程，因施工不慎，而損害第三人中國石油股份有限公司（下稱中油公司）之油管，造成中油公司受有2,017,785元，及自87年9月23日起至清償日止按週年利率5%計算之利息之損害，經台灣高等法院高雄分院89年度上字第101號判決確定，上訴人已依判決內容支付損害金予訴外人中油公司2,741,574元。當上訴人依保險契約向被上訴人請求保險給付時，被上訴人則僅願支付342,280元，有宏昱保險公證人有限公司（下稱公證人）函（見原審卷18頁）可稽。
依保險契約之約定，上訴人每一事故應負擔之最高限額為2百萬元，因上訴人已給付中油公司2,741,574元，扣除自負額仍逾上開最高額度，則被上訴人依保險契約應給付上訴人2百萬元，爰求為判決命被上訴人如數給付，並加計自起訴狀繕本送達翌日（即94年2月19日）起之法定遲延利息。（原審判決被上訴人應給付上訴人45萬2480元，及自94年2月19日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。而駁回其餘之訴，被上訴人就其敗訴部分未據聲明不服）。上訴人不服，爰上訴聲明：⑴原判決不利於上訴人部分廢棄。⑵上廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人1,547,520元，及自94年2月19日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡按定型化契約之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，
無效。定型化契約中之條款有下列情形之一者，推定其顯失公平：⒈違反平等互惠原則者。⒉條款與其所排除不予適用之任意規定之立法意旨顯相矛盾者。⒊契約之主要權利或義務，因受條款之限制，致契約之目的難以達成者。消費者保護法第12條定有明文。本件兩造所簽訂之營繕工程保險，包含對第三人之責任保險，惟被上訴人之定型化保險契約中第9條卻將大部分對於第三人責任險部分列為除外不保條款，此部分不僅違反平等互惠原則（上訴人繳納保費，被上訴人負保險責任），且過多之除外條款，亦將導致兩造簽訂之第三人責任保險失其契約之目的，是以上開第9條除外條款之約定，依消費者保護法第12條之規定，自應解釋為無效。㈢被上訴人抗辯本件情形為契約所訂之除外條款，已減免了他
們百分之95責任，不保範圍太大，第三人責任險都不用理賠，違反契約原則，此部分並不可採。又兩造契約第9條第5款固規定：「因損害管線、管路、線路及其有關設施所致之賠償責任。」為不保條款，然契約中所附之特約條款第144款又規定有關上訴人就第三人意外責任中關於損害管線、管路、線路或其他有關設施時，應負擔部分之自付額，此部分之特約條款顯然已認定有關於損害第三人管線、管路、線路或其他相關設施，並非第三人責任險之除外約定事項，否則，既已約定為除外條款，又何須再約定上訴人之自付額，二者豈非自相矛盾？依特約條款優先一般條款適用之法理，有關損害第三人管線、管路、線路，理應並非除外條款，被上訴人自不得爰引基本條款第9條第5款而主張免除契約責任。㈣次按，責任保險之思想已從「填補被保險人因賠償被害人所
致之損害」，逐漸轉移為「填補被害人之損害」。責任保險之保險人既然收取保險費，在立法政策上，即應逐漸禁止或限制其以抗辯被保險人之方法，達到拒絕保險給付之目的，以杜絕其規避責任。以立法方式，限制或禁止責任保險保險人對被保險人行使抗辯權，意即禁止保險人引用被保險人所發生之責任為抗辯之法律。此種規定主要是禁止保險人以「被保險人遲延通知」或以「被保險人未遵循保險契約約定之配合義務」為理由，拒絕保險給付（參劉宗榮著保險法第352頁）。因此有關責任保險之精神即在於使保險人負擔被保險人對於第三人造成損害之賠償，因此在解釋上應避免保險人引用過多之除外條款，藉以排除自身之保險責任。本件被上訴人將有關對於第三人有管線、線路、管路及相關設施之損害列為除外條款，在解釋上已明顯違反上開原則，違反誠信原則，且依民法第247條之1規定顯失公平，應認為無效，又其自身之特約條款（附約編號144條）又已排除一般條款（條款第9條5款），被上訴人自應對上訴人之損害負理賠責任。
㈤上訴人施工已盡善良管理人責任：
⒈本件上訴人於施工時已盡善良管理人責任，此部分業據被上
訴人所選任之保險經紀人出具證明文件載稱略謂：「但被保險人證明施工前已取得上述設施位置突擊有關資料，並於施工中已盡相當注意……保險人需賠付修復油管損失311,220元及消防費用支出31,060元整，合計賠償金額為342,280元」，被上訴人抗辯上訴人未盡善良管理人責任乙事，顯不可採。另台灣高雄地方法院87年度訴字第2105號判決亦認定上訴人已盡善良管理人責任。
⒉除外條款中所稱施工中已盡相當注意，在解釋上只要上訴人
之行為並非故意或重大過失，即應認定上訴人已盡相當注意，按責任保險其責任種類共可分為債務不履行之責任、侵權行為之責任及其他責任，而債務不履行之責任則可區分為不可抗力責任、通常事變責任、抽象輕過失責任、具體輕過失責任及故意責任，以上5種不同責任層次之債務不履行，若債務人所負之責任為不可抗力責任，其責任最重；若所負之責任為一般事變責任，其責任次重……如此依序減輕，若所負之責任為故意責任，其責任最輕。債務人所負之責任愈重，其仰賴於責任保險，以分化其風險者，亦愈為殷切；反之，債務人所負之責任愈輕，其仰賴於責任保險，以分化其風險者，則較不迫切。不論如何，若危險事故因債務人（被保險人）之故意或重大過失而發生，保險人仍不負保險給付之責任，以避免鼓勵債務不履行，肇生道德風險（參劉宗榮著保險法第327頁）。本件兩造所簽訂契約之本質，係營造工程保險，並涵蓋對第三人之責任險，而第三人責任險之含義，本即希望透過保險之制度以減輕被保險人自身之責任，是以有關上訴人之注意義務自應以有故意或重大過失，始得解為不得請求賠償之情事，查本件之情形，上訴人於施工前已取得中油公司所交付之管線位置圖，且依該位置圖進行施工，上訴人之作為自無故意或重大過失可言，自應認定已符合契約中所定已盡相當之注意。
㈥有關油料之損失，應包括在所謂為修理或置換受損設施所需費用之範圍內理賠，其理由如后：
⒈本件上訴人所投保之營繕工程險，包括第三人責任險已如前
述，而上訴人所承攬之工作係為自來水公司埋置幹管，且經過之路線可能會抵觸中油之油管，此部分為兩造簽訂營繕工程保險契約前所知之甚詳，因此上訴人投保本件營繕工程保險之合理期待，是希望如在施工中造成中油油管管線及油料之損害，亦應涵蓋在第三人責任保險之範圍內，雖與被上訴人就條文之解釋雖存有差距，惟此部分差距之不利益自應由保險人即被上訴人負擔，是以本件之油料損失應包含在被上訴人承保之範圍內。
⒉被上訴人雖辯稱就系爭保險契約基本條款第9條第5款規定為
：「因損害管線、管路、線路及其有關設施所致之賠償責任。但被保險人證明施工前已取得上述設施位置圖及有關資料，並於施工中已盡相當注意者，為修理或置換受損設施所需費用不在此限。」，如果不欲限制賠償範圍，則條款應為「因損害管線、管路、線路及其有關設施所致之賠償責任」。此部分之辯解顯示被上訴人公司一開始即有取巧之作法，欲在契約文字上以專業理解之方式達到避責之目的，顯然違反保險契約為最大善意契約之基本原則，且亦與上訴人對契約之合理期待不符。
⒊契約條文中所謂修理或置換受損設施，在解釋上不應僅狹隘
的認為是硬體設備，按依國語活用辭典，所謂設施係指佈置或計畫施行，因此設施二字之涵義並不單指硬體設施。
⒋本件上訴人與訴外人中油公司進行訴訟之時，被上訴人即表
示只要對中油公司之訴訟需負擔賠償，被上訴人即願負擔相關保險責任，惟上訴人於地方法院判決時獲得勝訴判決，被上訴人即以上訴人無過失而免除其保險責任。又當高等法院判決上訴人敗訴，被上訴人卻又以上訴人未盡善良管理人責任，不符理賠要件而拒絕賠償，如此一來，無論上訴人對中油公司之訴訟是勝訴或敗訴，被上訴人都無須負擔保險責任，殊不合理，被上訴人顯然違反保險為最大善意契約之基本精神。
⒌又保險理賠損失之金額不應加入利息部分之賠償額（即13萬
2千7百50元）。原審判決理賠油管損失（合計有37萬零25元），加計上開利息，超過50萬元，原審即扣除上訴人之自負額1成。如保險公司知悉理賠金額達49萬餘元，則保險公司可以拖延1、2個月後超過50萬元，便可以扣除上訴人之自負額5萬元，這樣不合理。
二、被上訴人抗辯：㈠被上訴人於本件起訴前由訴外人宏昱保險公證人有限公司函
知上訴人被上訴人需賠付342,280元，係因被上訴人認上訴人挖破油管事件雖屬保險契約基本條款第9條第5款之特別不保事項，故願於上訴人不能為請求時，酌給該金額以為通融而息事，並非表示被上訴人承諾賠付之意。上訴人基於保險契約提起本件訴訟，即係表示不同意被上訴人賠付之金額，上訴人自不得依此一面主張願接受該函文之金額，一面又另再起訴為更高金額之請求。
㈡系爭保險契約並無顯失公平之情形：
⒈系爭保險契約為商業契約，非屬消費者保護法所指稱之定型
化契約，無消費者保護法之適用。消費者保護法所稱之定型化契約，當指企業經營者提出且無個別磋商可能性之契約之謂。系爭保險契約雖為被上訴人所提出，惟上訴人係營造專業並非立於不可與被上訴人磋商之弱勢經濟地位，其地位與被上訴人相當，故系爭保險契約並非屬於消費者保護法所稱之定型化契約，而係一般之契約，應當適用契約自由原則。
⒉保險契約條款公平允當：
⑴按保險契約承保範圍有就特定具體事件為列舉式承保者，亦
有就特定範圍為概括式承保者，惟不論何種承保方式，均有除外條款或不保條款之規定，此為保險特性使然。蓋保險之要素為危險（需為多數、不確定、偶然、未發生或未消滅、能測定、適法）、補償之需要性（保險利益，避免道德性危險）、團體性﹝大數法則﹞、有償性（保費與危險承擔之對價）、獨立之法律上請求權，不論列舉式或概括式承保，斷不可能單憑一段文字就將不可保危險、道德性危險或保費對價外之危險（包括一定損失範圍及危險種類）等悉數摒除於外，故勢必有不保條款或除外條款之約定。
⑵保險契約有其有償性及對價性，是以要保人應負擔保險費，
保險人應承擔危險。保險費並非保險人恣意開價，而係依經驗法則及大數法則精算而來。要保人負擔多少保險費，保險人負擔多少危險！就系爭保險契約言，上訴人所繳付之保險費，即為保險契約條款（包括批單）所示願意且被上訴人能承保範圍（去除除外或不保事項）之對價。保險斷不可能漫無天際承擔所有風險，除外或不保條款有其必要性。
⑶且就系爭保險契約基本條款第9條言，其規定之不保事項不
外是其他非營建工程因素所造成之危險（第1、4款），或定義第三人與關係人範圍，避免道德性危險發生之規定（第2、3、6款），或損害可能過距需特別聲明不保或非保險費對價範圍內之危險種類或數額（第5款）。
⑷所謂契約目的應以契約本身內容要件觀之。上訴人挖斷油管
管線，非屬系爭保險契約承保範圍，系爭保險契約原則上本即不對管路、管線加以承保，因此挖斷油管事件因不符合系爭保險契約內容及要件而遭拒賠，與系爭保險契約目的毫無關係。換言之，挖斷管線並非為系爭保約約定本應賠付，而另以條款加以限制。
㈢本件情形屬保險契約第9條第5款之不保事項：
⒈系爭保險契約基本條款第9條係規定營造工程第三人意外責
任險特別不保事項，其第5款內容為：「第二條營造工程第三人意外責任險之承保範圍不包括下列各項：…㈤因損害管線、管路、線路及其有關設施所致之賠償責任。但被保險人證明施工前已取得上述設施位置圖及有關資料，並於施工中已盡相當注意者，為修理或置換受損設施所需費用不在此限。」按其文義即指只要是因為損害管線、管路、線路及其有關設施所致之賠償責任，即不在本保險契約承保範圍內，故不予賠償。伊承保之初並不知道有中油管線在裡面，對造亦未承保102管線特約條款，所以沒有考量（管線內）油料之風險，伊等當初僅考量管線、管路、第三人損失、如掉入坑洞等情而已。
⒉編號144號之「管線損失自負額特約條款」，並未排除系爭
保險契約基本條款第9條第5款之適用：編號144號之特約條款，不論就其標題或內容觀之，皆僅在規範損害管線時之自負額，並未就損害管線時之賠償責任範圍另作約定；保險人即被上訴人是否應負保險契約責任仍應視系爭保險契約基本條款而定。上訴人以特別條款、一般條款予以解釋，顯然刻意曲解該特約條款之意義。
㈣系爭保險契約基本條款第9條第5款但書係規定但被保險人證
明施工前已取得上述設施位置圖及有關資料，並於施工中已盡相當注意者，為修理或置換受損設施所需費用不在此限。
查本但書之規定有2大要件：
⒈規定例外賠償之前提要件：損害管線、管路、線路及其有關
設施所致之賠償責任，系爭保約將其排除在承保範圍之外。惟系爭保約亦約定當被保險人證明①施工前已取得上述設施位置圖及有關資料；②施工中已盡相當注意者。則例外的給予約定範圍內之賠償。所謂已取得設施位置圖及有關資料，雖條文並未明列需為正確與否，但如取得之資料並非正確卻仍解釋為符合該條文之要件，不啻使該條文之規定形同具文；又所謂施工中已盡相當注意者，當指於營造工程中專門技術人員所應盡之善良管理人之注意義務而言，按系爭保險契約係承保營造工程對第三人依法應負賠償責任而受賠償請求時之責任險，是綜以民法第184條及營造工程之專門性觀之，其注意義務自當以善良管理人之注意義務為當。
⒉上訴人未盡善良管理人之注意義務致挖破油管，經台灣高等
法院高雄分院（下稱高雄高分院）89年度上字第101號確定判決所認定，有關事實及法律之認定，被上訴人尊重並引用之。公證人之公證報告陳稱因上訴人對挖斷油管無過失，故無須理賠，其過失責任之認定，係依據公證人之判斷及高雄地方法院87年度訴字第2105號民事判決而認定。惟嗣該地院判決為高分院所推翻，因該高分院判決認上訴人未盡善良管理人之注意義務，而後上訴最高法院遭駁回確定，可確認上訴人挖斷油管係屬未盡善良管理人之注意義務所造成。故依前揭條款，上訴人既未盡善良管理人之注意義務，則其損害管線、管路、線路及其有關設施所致之賠償責任，自不在系爭保約承保範圍，更何況上訴人所取得之位置圖並不正確，等同沒有取得。是依條款第9條第5款之約定，上訴人既未盡善良管理人之注意義務，又等同未取得有關設施之位置圖，被上訴人自不負給付保險金之責。
㈤如認被上訴人需負理賠責任，應賠償之範圍僅及於修理或置
換受損設施所需費用，不包含油料在內：因系爭保約基本條款第9條第5款但書規定：「但被保險人證明施工前已取得上述設施位置圖及有關資料，並於施工中已盡相當注意者，為修理或置換受損設施所需費用不在此限。」由此規定顯見被保險人之損害管線、管路、線路及其有關設施所致之賠償責任，雖係不保事項，但於被保險人證明施工前已取得設施位置圖及有關資料，並於施工中已盡相當注意者，則就「修理或置換」「受損設施」所需費用例外的予以賠償。就系爭條款之約定文字言，其規定為：「因損害管線、管路、線路及其有關設施所致之賠償責任。但被保險人證明施工前已取得上述設施位置圖及有關資料，並於施工中已盡相當注意者，為修理或置換受損設施所需費用不在此限。」但如果不欲限制賠償範圍，則為「因損害管線、管路、線路及其有關設施所致之賠償責任。但被保險人證明施工前已取得上述設施位置圖及有關資料，並於施工中已盡相當注意者不在此限。」被上訴人並答辯聲明：駁回上訴人之上訴。
三、兩造不爭執之事實：㈠上訴人於87年2月間，向被上訴人公司投保營造綜合保險，
保險期間從87年2月9日至88年6月30日止，保險受益人為水公司，被保險人為上訴人。嗣並於88年9月增加保額、延長保險期間（原審卷第6、7頁保險單、保險批單）。
㈡依原有之營造綜合保險單，有關營造工程第三人意外責任險
，每一事故財物損害額度為2百萬元，自負額依被上訴人營造綜合保險批單編號144，第一次損失之自負額為損失金額的10%（原審卷第7、40頁之保險單、保險批單）。
㈢上訴人施作水公司南化－大社和平路旗楠路幹管工程，於87
年9月14日因施工不慎，而損害第三人中油公司之油管，造成中油公司受有損害，經中油公司對上訴人及水公司提起損害賠償訴訟，台灣高雄地方法院87年度訴字第2105號判決中油公司敗訴，高雄高分院89年度上字第101號判決上訴人應給付中油公司2,017,785元，及自87年9月23日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，嗣經最高法院93年度台上字第714號判決駁回上訴確定（原審卷第104~133頁歷審判決書）。
㈣上訴人於判決確定後，已依判決內容支付訴外人中油公司共
2,741,574元（原審卷第73頁筆錄、本院卷第134、138頁）。
四、兩造爭執事項：㈠營造綜合保險基本條款第9條是否有顯失公平之情形，而屬無效？㈡上開基本條款第9條第5款但書之賠償範圍？是否包括油料損失？㈢又損失之理賠金額是否應加入利息132,750元，上訴人之自負額是50,275元或是1萬元？經查：
㈠上訴人主張系爭保約基本條款第9條將大部分對於第三人責
任險之損失，列為除外不保條款，違反平等原則，並導致失去第三人責任保險之契約目的，依消費者保護法第12條規定，應解釋為無效。被上訴人則以前述理由抗辯。經查：
⒈按消費者保護法第12條第1項規定：「定型化契約中之條款
違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效。」消費者保護法所稱之定型化契約，當指企業經營者提出且無個別磋商可能性之契約，為保護弱勢之消費者，因而特別有此項規範。本件系爭保約雖為被上訴人所提出，惟上訴人係營造廠商，並非立於不可與被上訴人磋商之弱勢經濟地位，且參照被上訴人提出之要保過程兩造往來文件，有關保險報價往來多次（原審卷第169~174頁報價單、條款等），足認本件保險契約屬商業契約，尚無消費者保護法之適用。
⒉又有關本件契約之定型化條款部分是否有民法第247條之1各
款規定之情形，而有顯失公平致該約定無效之事由？按「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為加重他方當事人責任之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效，固為民法247條之1第2款所明定。惟88年4月21日民法債編增訂該條規定之立法理由，乃鑑於我國國情及工商發展之現況，經濟上強者所預定之契約條款，他方每無磋商變更之餘地，為使社會大眾普遍知法、守法，防止契約自由之濫用及維護交易之公平，而列舉四款有關他方當事人利害之約定，而為原則上之規定，明定附合契約之意義，及各款約定按其情形顯失公平時，其約定為無效。是該條第二款所謂加重他方當事人之責任，應係指一方預定之契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地而言，而所稱按其情形顯失公平者，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷有顯失公平之情形而言。」（91年度台上字第2336號、94年度台上字第2340號判決參照），而民法第247條之1第1款亦規定依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約免除或減輕預定契約條款之當事人之責任，按其情形顯失公平者，該部分約定同屬無效。本件上訴人既非立於不可與被上訴人磋商之弱勢經濟地位，已如上述，且本件有關上訴人因施工不慎損害第三人中油公司之油管，並非保險契約所承保之保險事故，業經以保險契約除外者，其保險費用之評估自有不同，此有兩造間成立之營造綜合保險要保書、保險單可據（見本院卷第149頁、原審卷第38頁），雖上訴人所繳之保費達42萬元，惟其中保險項目有營造工程財物損失險（總保險金額90,939,812元，有不保供給材料、施工機具設備、拆除清理費用等情形詳列在案）、營造工程第三人意外責任險（其內亦分有每一個人體傷或死亡4百萬元、每一事故體傷或死亡3千2百萬元、每一事故財物損害2百萬元、保險期間內最高責任無限制）、僱主意外責任保險（其內亦分有每一個人體傷或死亡4百萬元、每一事故體傷或死亡3千2百萬元、保險期間內最高責任無限制）。其保險事責任甚為明白（有關營造工程第三人意外責任險之估計僅6萬元、其餘營造綜合險費用16萬元、僱主意外責任保險費用20萬元，合計42萬元）。倘保險契約對管線等之損害亦須理賠，則自須另外約定承保102管線特約條款（見本院卷第168頁），亦經被上訴人提出附卷可稽。難遽認被上訴人有以顯失公平之附和契約之方式、或定型化契約條款，免除或減輕預定契約條款之當事人之責任。況保險契約承保範圍有就特定具體事件為列舉式承保者，亦有就特定範圍為概括式承保者，惟不論何種承保方式，均有除外條款或不保條款之規定，此為保險特性使然。蓋保險之要素為危險（需為多數、不確定、偶然、未發生或未消滅、能測定、適法）、補償之需要性（保險利益，避免道德性危險）、團體性﹝大數法則﹞、有償性（保費與危險承擔之對價）等，是不論列舉式或概括式承保，因實際操作上無法僅用一小段契約文字將不可保危險、道德性危險或保費對價外之危險（包括一定損失範圍及危險種類）等悉數屏除於外，故勢必有不保條款或除外條款之約定。系爭契約基本條款第9條規定為：營造工程第三人意外責任險特別不保事項：第二條營造工程第三人意外責任險之承保範圍不包括下列各項（共六項）：㈠因震動、土壤擾動、土壤支撐不足、地層移動或擋土失敗，損害土地、道路、建築物或其他財物所致之賠償責任。㈡被保險人、定作人及與承保工程有關廠商或同一施工處所內其他廠商、或上述人員之代理人、受僱人及其居住工地之家屬之體傷、死亡或疾病所致之賠償責任。但受僱人非在施工處所執行職務且與工程衣設計、施工或營建管理無關者，不在此限。㈢被保險人、定作人及與承保工程有關廠商或同一施工處所內其他廠商、或上述人員之代理人、受僱人及其居住工地之家屬所有、管理或使用之財物、發生毀損或滅失之賠償責任。但受僱人非在施工處所執行職務且與工程之設計、施工或營建管理無關者不在此限。㈣因所有、管理或使用下列財物所致之賠償責任：⒈各型船隻、航空器、及其裝載之財物。⒉領有公路行車執照之車輛及其裝載之財物。但車輛經約定投保施工機具並載明於本保險契約者，不在此限。㈤因損害管線、管路、線路及其有關設施所致之賠償責任。但被保險人證明施工前已取得上述設施位置圖及有關資料，並於施工中已盡相當注意者，為修理或置換受損設施所需費用不在此限。㈥被保險人以契約或協議所承受之賠償責任。但縱無該項契約或協議存在，依法仍應由被保險人負賠償責任者，不在此限（見原審卷第31頁）。足見上開特別之不保事項不外是其他非營建工程因素所造成之危險（第1、4款），或定義第三人與關係人範圍，避免道德性危險發生之規定（第
2、3、6款），或損害可能因保險之初無法預計之損害，需特別聲明不保或非保險費對價範圍內之危險種類或數額（第5款），且第9條之規定並非所有該當之情形，保險人全部不理賠，其仍以但書規範於符合一定要件下，保險人須負保險賠償責任，是僅從基本條款第9條本身，尚難認有何顯失公平情形，而應使該部分之約定無效，則上訴人主張該除外條款之約定全部無效，並不可採。
⒊上訴人另主張依保險批單有自負額條款144（原審卷第40頁
批單條款），依特約條款優先一般條款適用之法理，本件自不得適用上開基本條款第9條第5款而主張免除契約責任云云。然上開編號144號之特約條款，不論就其標題或內容觀之，皆僅在規範損害管線時之自負額而已，並未就損害管線時之賠償責任要件另作約定；保險人即被上訴人是否應負保險契約責任，仍應視系爭保約基本條款而定，上訴人認基本條款屬一般條款，批單144條款為特別條款，顯係誤解上開約款之適用，而不足採。
㈡保險契約基本條款第9條第5款但書所指「為修理或置換受損
設施所需費用」，其賠償範圍為何，兩造亦有爭執。上訴人主張其已賠償中油公司之費用，依前訴訟判決為：⑴油管修復費313,330元、⑵更換6公尺油管費11,220元、⑶便當費用8,640元、⑷消防費用支出31,060元、⑸其他單位支援5,775元、⑹漏油損失1,647,760元，及上開各項金額自87年9月23日起至清償日止，按年利率5%計算之利息，共計給付中油公司2,741,574元，故上開項目均為本件保險請求之範圍（原審卷第189-1、189-2頁呈報狀、196頁明細表），被上訴人就其中⑴⑵⑶⑸等項，及遲延利息部分均認屬依契約可以支付之項目（原審卷第192、193頁筆錄），其他消防費用支出、漏油之油料損失，則非屬修理或置換受損設施所需費用。是有關項目部分，兩造確有爭執者，為消防費用及油料損失二項。查：基本條款第9條5款但書約定之保險契約給付範圍，載明「修理或置換受損設施所需費用」，上訴人損壞之管線係第三人中油公司之油管，惟油管內之油料係屬流動狀態，而與管線明顯係不同2種物體，且係油管所輸送之物，而非附屬於油管之設施；再從該條文整體觀察，其約款為：第二條「營造工程第三人意外責任險之承保範圍不包括下列各項．．㈤因損害管線、管路、線路及其有關設施所致之賠償責任。但被保險人證明施工前已取得上述設施位置圖及有關資料，並於施工中已盡相當注意者，為修理或置換受損設施所需費用不在此限。」可知約款前段即本文部分，所設定除外事項之範圍較大，包含所有因損害管線所導致之賠償責任（如實際遭損害之物體與擴大損害），但例外於符合特定要件時，始就特定部分即修理或置換「受損設施」之費用納入保險給付範圍，是認本件被上訴人抗辯油料損失非屬契約給付範圍，應屬可採。又消防支出部分，雖與油料有關，但亦係避免或減輕油管此一管線設施因燃燒而擴大損害之必要行為，依保險法第33條第1項規定：「保險人對於要保人或被保險人，為避免或減輕損害之必要行為所生之費用，負償還之責。其償還數額與賠償金額，合計雖超過保險金額，仍應償還。」參照此立法目的，此種減免損失必要行為所生費用，縱超過保險金額，保險人仍應償還，以鼓勵被保險人勇於採取防免措施，減少損害發生；再參照從事保險理賠、公證之宏昱保險公證人公司，就本件第三人責任之保險理賠範圍，亦將消防費用支出一項列入，而未扣除（原審卷第18頁公證公司函），足認上開消防費用亦屬保險人應償還之費用。是上訴人依本件保險契約得請求者，為⑴油管修復費313,330元、⑵更換6公尺油管費11,220元、⑶便當費用8,640元、⑷消防費用支出31,060元、⑸其他單位支援5,775元，及上開金額共計370,025元，自87年9月23日起至上訴人清償中油公司日止，按年利率5%計算之利息。因上訴人共給付中油公司2,741,574元，據前訴訟判決主文可知賠償數額2,017,785元，利息即為723,789元，依本件保險契約應給付之項目合計金額370,025元與前開給付總額金額比例計算，可知本件保險人應負擔之利息部分應為132,730元（723,789元×370,025/2,017,785=132,730元，元以下四捨五入），是本件上訴人得請求被上訴人負擔之損失金額為502,755元，依兩造營造綜合保險批單144條款，被保險人應負擔自負額損失金額10%，損失金額500,000元以內者，自負額一律為10,000元（原審卷第40頁批單），是上開損失金額經扣除10%自負額後，上訴人得請求被上訴人給付者為452,480元（502,755×（1-10%）＝452,480，元以下四捨五入）。又上訴人有關上開之損失金額合計2,741,574元，其內既有賠償數額2,017,785元及利息即為723,789元之分別，有關利息部分係上訴人因與中油公司訴訟遲延給付第三人中油公司之利息金額，則被上訴人之保險給付理賠金額依上開計算超過50萬元時，自應扣除上訴人之自負額，亦無不合。上訴人指摘被上訴人之計算方法（認利息部分不應列入損失額內），如知道40幾萬元時，就可以拖延方式，使超過50萬元，以使扣除上訴人之自負額云云，並非的論。倘利息不計入上訴人之損失，被上訴人即毋庸理賠，而給付保險金額370,025元，上訴人為減輕自負額負擔，反不利於上訴人自己。
五、綜上所述，依本件保險契約基本條款9條5款，上訴人損害第三人中油公司油管之損失，本件保險契約應負擔之損害為油管修復費、更換6公尺油管費、便當費用、消防費用、其他單位支援等費用，及上開費用之法定遲延利息，合計共502,755元，扣除本件上訴人之自負額10%，是上訴人自得請求被上訴人給付452,480元，及自本件起訴狀繕本送達翌日起即94年2月19日（見原審卷第6頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。逾此範圍即非有理由。原審就超過上開（452,480元，及法定遲延利息）部分為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國96年1月16日
民事第三庭審判長法官陳光秀
法官李文賢法官莊俊華上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中華民國96年1月17日
書記官吳銘添【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。