裁判字號：最高法院112年台上字第917號刑事判決
裁判日期：民國112年03月23日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決112年度台上字第917號上訴人 郭晋男 選任辯護人 蔡宜均 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國111年11月16日第二審判決（111年度上訴字第1229號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第21956、25514號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件第一審認定上訴人郭晋男有其犯罪事實欄即其附表一所載販賣第一級毒品海洛因共8次之犯行，因而分別論處上訴人販賣第一級毒品各罪刑（共8罪，皆處有期徒刑）。嗣上訴人提起第二審上訴，原審則以上訴人依刑事訴訟法第348條第3項規定，明示僅就第一審判決關於量刑（含酌減其刑）部分提起上訴，此部分經審理結果，認第一審判決之量刑容有未洽，因而撤銷第一審判決關於上訴人所處之刑，改判分別量處如原判決附表一所示之刑（共8罪，均累犯，皆處有期徒刑），已詳述其憑以裁量之依據及理由。
三、為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，容許上訴權人僅針對刑之部分提起上訴。而刑罰法規就各種特定犯罪所抽象規定之法定刑，適用於具體之個案犯罪事實，每因被告犯罪之態樣（如未遂犯、幫助犯）、本身所具備之事由（如滿80歲之人、自首、累犯）等因素，而受法定加重減免等事由之修正，法院依此修正結果所形成之處斷刑範圍而為裁量，據以宣告刑罰。換言之，宣告刑原係單純以法定刑為裁量基礎，但遇有刑罰之加重減免事由時，則應以加重減免修正後之處斷刑為量刑框架。由處斷刑範圍內定宣告刑，或是當不具備刑罰加重減免事由，而直接由法定刑範圍宣告刑之過程，屬法官裁量權之運用，是為「量刑」。關於刑法第47條第1項累犯加重本刑之規定，為避免發生罪刑不相當之情形，法院就個案應依司法院釋字第775號解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，係屬法院裁量加重事由，影響於處斷刑之範圍，與法院在法定刑、處斷刑之範圍內，所為關於形成宣告刑之量刑判斷，具有不可分之關係。是第一審判決後，倘檢察官未上訴，祗被告明示就判決之刑一部上訴者，其上訴效力自及於第一審法院是否適用刑法第47條第1項規定加重其刑之論斷。本件第一審判決後，僅上訴人提起第二審上訴，復稽諸原審筆錄，上訴人明示僅就第一審判決關於量刑部分提起上訴（見原審卷第153頁）。依其上訴意旨，固係不服第一審關於毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定適用與否之判斷，因而提起第二審上訴，惟原審審判對象仍包括與量刑事項有關之刑法第47條第1項累犯加重其刑之裁量判斷。上訴意旨謂其提起之第二審上訴，效力不及於第一審判決關於累犯規定適用當否之部分云云，依上述說明，自非適法之第三審上訴理由。
四、關於被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。而檢察官提出證明被告構成累犯事實之證據，應經嚴格證明程序，必具有證據能力，並經合法調查，始得作為判斷之依據。所謂證明被告構成累犯事實之證據，包含前案確定判決、執行指揮書、執行函文、執行完畢文件等相關執行資料固屬之。至一般附隨在卷宗內之被告前案紀錄表，乃司法機關相關人員依照被告歷次因犯罪起訴、判決、定刑、執行等原始訴訟資料，經逐筆、逐次輸入電磁紀錄後列印之派生證據，屬於文書證據之一種，如被告或其辯護人對其真實性發生爭執或有所懷疑時，法院自應曉諭檢察官提出被告原始執行資料以憑證明。倘法院依文書證據之調查方式宣讀或告以要旨後，被告及其辯護人並不爭執被告前案紀錄表記載內容之真實性，乃再就被告是否應加重其刑之法律效果，於科刑階段進行調查及辯論，始憑以論斷被告於本案構成累犯並裁量加重其刑者，即不能指為違法。查本件起訴書犯罪事實欄已記載上訴人為本件犯罪前，因違反毒品危害防制條例案件，經法院論處罪刑及執行完畢等具體事實，且於證據並所犯法條欄論述上訴人於前案有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，請依刑法第47條第1項規定加重其刑之旨，顯已就上訴人本件所為應構成累犯之事實有所主張。再稽諸原審筆錄，上訴人及原審辯護人於原審審判期日，經詢以卷內被告前案紀錄表所載上述前案內容時，均表示無意見，亦即並不爭執該前案紀錄表記載內容之真實性，則原審經科刑調查、辯論後，認上訴人於本案構成累犯，且就其原判決附表一所示犯行，均依刑法第47條第1項規定加重其刑（法定本刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重），並以第一審判決未適用該條項規定加重其刑，有適用法條不當之情形，因而撤銷改判均論以累犯並加重其刑，且處以較重於第一審判決之刑，於法尚屬無違，且合於刑事訴訟法第370條第1項但書所定不利益變更禁止原則之例外情形，亦無上訴意旨所指違反該原則之違法可言。上訴意旨執此指摘原判決不當，依上述說明，亦非合法之第三審上訴理由。
五、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性且具有調查可能性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有重要關聯性者，始足當之，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，目的僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，皆無違法之可言。本件上訴人於原審雖聲請傳訊證人 謝允珽 ，以究明 陳盈吉 為上訴人之毒品來源一節。然原審法院斟酌卷內臺南市政府警察局刑事警察大隊函附上訴人等人之調查筆錄等資料，以及臺灣臺南地方檢察署檢察官111年度偵字第11821號不起訴處分書等相關事證，認上訴人所為尚無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用，並無再調查上開事項之必要，已於判決理由內加以敘明。從而，原審就此未再行無益之調查，尚無違法之可言。上訴意旨執此指摘原審調查未盡云云，依上述說明，同非適法之第三審上訴理由。
六、其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原判決已明確論斷說明之事項，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，本件上訴為違背法律上之程式，應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國112年3月23日
刑事第三庭審判長法官徐昌錦
法官林恆吉法官江翠萍法官侯廷昌法官林海祥本件正本證明與原本無異
書記官朱宮瑩中華民國112年3月28日