裁判字號：臺灣高雄地方法院96年訴字第2355號刑事判決
裁判日期：民國97年02月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決96年度訴字第2355號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人陳正達律師
許惠珠律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵緝字第238號），本院判決如下：
主文甲○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月。扣案門號0000000000號之行動電話壹支（不含SIM卡），沒收之；共同販賣毒品所得新臺幣壹仟元應與乙○○連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與乙○○之財產抵償之。
事實
一、甲○○受僱於乙○○，在乙○○開設位於高雄市○鎮區○○○路○○○號之「尚運租車行」，從事汽車美容工作，明知甲基安非他命業經政府公告為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟仍與成年之乙○○（業經法院判處有期徒刑8年確定在案）共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，於民國95年
2月13日下午某時許，由乙○○以其所有、門號0000000000號之行動電話與 李垣儒 聯絡，談妥以新臺幣（下同）1,000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予李垣儒後，再以上開行動電話指示甲○○與李垣儒聯絡有關交付毒品事宜，甲○○遂以門號0000000000號之行動電話撥打李垣儒所使用門號0000000000號行動電話，並於同日下午某許，在上址「尚運租車行」外，將價值1,000元之第二級毒品甲基安非他命1小包交予李垣儒收受。嗣經警循線查獲，並扣得乙○○所有供本件販賣毒品所用、門號0000000000號之行動電話1支。
二、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
壹、程序事項部分
一、按刑事訴訟法第260條第1款規定，發見新事實或新證據者，係指於不起訴處分前未經發現至其後始行發現者而言，並包括因傳訊證人發見新證據之情形在內。本件公訴人以被告甲○○與共犯乙○○共同涉犯販賣第二級甲基安非他命罪嫌，對被告提起本件公訴，惟同一事實，業經檢察官偵查終結，以95年度偵字第6351號、第8930號為不起訴處分在案，是本件首應審究者為：本件有無違反刑事訴訟法第260條之規定再行起訴。經查，檢察官於95年4月12日就95年度偵字第6351號、第8930號違反毒品危害防制條例一案所為之不起訴處分，係以共犯乙○○供述：查扣的毒品都是我的等語為其論據。而本案96年度偵緝字第238號則係根據乙○○於本院95年度訴字第1270號其所涉販毒案件審理中之供述，非不得謂發見新證據，而再行起訴，揆諸前開說明，於法尚無不合。辯護人辯以：本件起訴違反刑事訴訟法第260條之規定一節，尚不足採。
二、證據能力部分
㈠、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本件檢察官、被告及其辯護人於本院審判程序時，除證人即共犯乙○○於95年度訴字第1270號審理中之供述，並非以證人身分具結，被告及其辯護人爭執為傳聞證據外，就本判決所引用其他審判外之言詞或書面陳述，均明示同意有證據能力，本院認該具有傳聞證據性質之證據，並非違法取得，與待證據事實具有關聯性，以之作為證據係屬適當，認俱得為證據。
㈡、次按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第1項定有明文。立法理由係認被告以外之人之陳述係在法官面前為之，因其任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，自得作為證據。再按非共同被告之共犯所為不利於己之陳述，不論其為自白，抑為其他不利之陳述，於為共犯自己被告案件之證據，屬於被告之自白，依自白法則，定其得否為證據；於利用共犯之陳述為他共犯被告案件之證據時，如屬審判外之陳述，應適用傳聞法則定其證據能力之有無；惟於審判中，除當事人捨棄詰問或客觀上有不能受詰問之情形，該共犯應依人證之法定程序，使立於證人地位具結陳述，並應賦予他共犯被告以對質詰問之機會（最高法院96年度台上字第5965號判決可資參照）。
本件證人即共犯乙○○於本院95年度訴字第1270號其所涉犯之毒品案件審理時所為之陳述，係在法官面前為之，其於任意陳述之信用性因認已受確定保障，又其於本院審理時業依法定程序，立於證人地位具結陳述，並賦予被告以對質詰問之機會，揆諸前開說明，其於本院95年度訴字第1270號毒品案件審理時向法官所為之陳述，認俱得作為證據。
貳、實體部分
一、訊據被告甲○○矢口否認有何與乙○○共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行。辯稱：伊原本是在乙○○經營之租車行擔任汽車美容師傅，案發當天是乙○○打電話給伊，要伊自他置放在店內之皮包拿1,000元之現金給某人，伊並沒有交付價值1,000元之毒品予李垣儒等語。
二、經查：
㈠、被告上開犯行，業據證人即共犯乙○○於本院95年度訴字第1270號其所涉販毒第二級毒品案件審理時供述明確，核與證人李垣儒於警詢、偵查、本院審理時證述：95年2月13日被告將1包毒品以衛生紙裹後，丟在車行外垃圾桶旁邊，伊交付1,000元給被告等情大致相符。又依卷附乙○○所使用門號0000000000號之行動電話於95年2月13日下午1時54分許通訊監察譯文之記載，該次通話係由乙○○以前開行動電話門號撥打07–722843號市內電話，並真實姓名年籍不詳之人接聽後轉由被告接聽，而乙○○在該次通話中乃詳予交代被告至廁所從一些「散包」的中挑1包1,000的，並表示要被告撥打0000000000號行動電話（即證人李垣儒使用之門號）聯絡對方來拿等語綦詳，此有臺灣高雄地方法院檢察署95年
1月2日、26日95年雄檢博河聲監續字第11、416號通訊監察書各1紙、高雄港務警察局通訊監察譯文1份（見警2卷第55至58頁、第6、16、24、68頁）附卷可稽，堪認乙○○確曾於上揭時間指示被告轉交某包價值1,000元之物品甚明。參以，被告確曾交付1次第二級毒品甲基安非他命予證人李垣儒一節，亦據證人李垣儒到庭具結證述明確，業如前述，茲就前述證人乙○○、李垣儒所述各情交參以觀，並佐以卷附前揭通訊監察譯文之內容，可知本件乙○○於該次通話過程全然無須指明所欲交付物品之種類，被告即可獲知乙○○所指之物品為何，且事後亦得確實將第二級毒品甲基安非他命1包以前開方式交予證人李垣儒收受，益徵乙○○指示被告交付價值1,000元之物品確係第二級毒品甲基安非他命甚明。再者，門號0000000000號之行動電話雖非由被告申辦，惟於95年2月間確係由被告向他人借得後持有並使用之事實，亦據被告自承在卷，該行動電話於95年2月13日下午2時01秒、同日下午2時27分08秒，共2次撥打李垣儒所持有號碼0000000000號行動電話，亦有通聯調閱查詢單3紙（見警2卷第73、74、79頁）在卷可佐。是被告確有上揭時、地，依乙○○之指示，交付第二級毒品甲基安非他命予李垣儒一節，堪以認定。
㈡、證人李垣儒於本院審理時雖證稱：伊不記得被告當時曾打電話聯絡等語。然查，依通常之社會生活經驗，一般人在陳述其過往經歷之突發事件時，由於個人記憶、認知、理解、表達能力等因素，以及因事發時間經過日久，以致日後對同一事件之描述，並無法一字不漏鉅細靡地重複陳述，此乃事理所當然，況本件證人李垣儒於本院到庭陳述之時間與本件犯罪時間已相隔近1年，證人李垣儒對於被告在交付毒品前是否曾先撥打其行動電話一節，固無從記憶，惟其已明確證述被告確曾於上揭時、地交付毒品一節，渠就上開證述細節之歧異並不足以影響法院對於本件事實之認定。況依上開通聯紀錄顯示，已足認被告於交付毒品與李垣儒前，確曾以電話與李垣儒聯絡，益徵被告確有依乙○○電話指示而與李垣儒聯絡甚明。是尚不得以證人李垣儒對於事前是否有與被告電話聯繫一節無從記憶，而認其證言不可採之依憑。
㈢、又證人乙○○於本院審理時固翻異前詞，證稱：伊僱用被告幫 伊顧店 洗車，並沒有請他幫伊做其他的事，沒交代被告交付毒品予李垣儒云云（見本院97年1月22日審理筆錄）。惟其於95年7月5日本院95年度訴字第1270號案件審理中，於95年5月15日審理時已明確供陳：李垣儒向伊購買安非他命
2、4次或4、5次，其中有一次是要甲○○幫伊交安非他命給李垣儒，時間是2月13日為警監聽那一次等語（見偵3卷第41頁），已明確證述與被告共同販賣甲基安非他命等情。證人乙○○於本院審理時雖證稱：當時係為了獲得交保，才如此陳述云云，惟其於該案上訴審即臺灣高等法院高雄分院95年度上訴字第1571號審理時，對於與被告共同販賣第二級毒品甲基安非他命與李垣儒之事實，亦陳述明確，是其稱先前之陳述係為達獲得交保之目的一節，洵不足採。況證人乙○○對於上開通訊監聽譯文所稱「1包1,000的」物品，於警詢時先稱：係交付被告拿伊女友在賣的泡澡精油給李垣儒等語，於本院審理時復稱：並未在電話中交代何人做事情等語，又改稱：無法解釋該譯文之內容等語，其所述已前後不一致，更與被告所稱：乙○○係要伊自皮包內拿1,000元給某人一節相互矛盾，顯見其於本院審理時所為之證述係迴護被告之詞，尚不足採。
㈣、被告雖辯稱：伊並未與乙○○共同販賣第二級毒品甲基安非他命等語。惟查，乙○○確曾以電話指示被告交付1包價值1,000元之第二級毒品甲基安非他命與李垣儒等情，已如前述。茲就前述證人乙○○、李垣儒所述各情交參以觀，並佐以卷附前揭通訊監察譯文之內容，可知本件乙○○於該次通話過程並未全然指明所欲交付物品之種類，而被告竟可立即獲知乙○○所指之物品為何，且事後亦得確實將第二級毒品甲基安非他命1包以前開方式交予證人李垣儒收受，綜此足認被告非僅事前已然知悉乙○○所委託交付者乃為第二級毒品甲基安非他命，且事後更親自將該包毒品交予證人李垣儒，並代為收取現金1,000元，故其與乙○○二人上揭犯罪時間，彼此間確有共同謀議販賣第二級毒品甲基安非他命、進而分擔實施販賣毒品構成要件行為一節，至為明灼。從而被告前揭所辯云云，均與事實相違，俱無足採。
㈤、邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況且，第二級毒品甲基安非他命價格不貲，且販賣第二級毒品甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，是販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，綜此足見本件被告與乙○○前開販賣第二級毒品甲基安非他命所為，主觀上確有牟利意圖之事實，應堪認定。
㈥、綜上所述，本件事證明確，被告前揭販賣第二級毒品甲基安非他命犯行洵堪認定，應依法論科。
三、被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，並於95年7月
1日施行，按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。此條規定乃與刑法第一條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但其既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條之規定，為「從舊從輕」之比較；比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95
5年5月23日95年度第8次刑庭會議決議參照）。茲就本件應適用之法律說明如下：
㈠、被告行為時毒品危害防制條例第4條第2項雖未修正，惟併科罰金部分，依修正前刑法第33條第5款規定「主刑之種類如下：五、罰金：1元以上」，該罪之罰金刑最低得科新臺幣3元，最高得科新臺幣700萬元。而依修正後刑法第33條第5款修正為「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之」之規定，該罪之罰金刑最低得科新臺幣1,000元以上，最高得科新臺幣700萬元，比較新舊法，應以被告行為時即修正前刑法第33條之規定計算併科罰金之最低額較有利於被告。
㈡、刑法第28條，將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實施犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，而非僅屬文字修正，經比較結果，以修正後刑法有利於被告。
㈢、綜上法律修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議及刑法第2條第1項所定之「從舊從輕」原則，適用修正前之法律，對被告較為有利，自應適用修正前之刑法相關規定。
四、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得持有、販賣。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命進而販賣之，其持有甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與乙○○間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。爰審酌被告前無因犯罪而受有罪判決之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐，素行尚可，又其係受僱於乙○○，始為本件販賣毒品犯行，販賣毒品之次數、數量甚微，與其他販毒集團可輕易獲得厚利之情形相較，本案犯罪所生危害尚非重大，惟其犯行否認犯行，態度不佳等一切情狀，酌情量處如主文所示之刑，以資懲儆。
五、再按沒收為從刑之一種，依主從不可分之原則，應附隨緊接於主刑之下而同時宣告，又共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物及共同犯罪所得，自均應在被告之論罪科刑項下為沒收之諭知。扣案門號0000000000號之行動電話1支（不含SIM卡），係共犯乙○○所有供本件販賣第二級毒品所用之物，業據共犯乙○○供承在卷，揆諸前開說明，依共犯責任共同原則，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，沒收之。至於扣案之行動電話所裝設門號0000000000號之SIM卡1枚，雖為共犯乙○○使用供犯本件眅賣第二級毒品犯行所用之物，但因行動電話號碼之SIM卡，依承租門號定型化契約約定，所有權歸屬電信公司所有（最高法院92年度台上字第6836號判決意旨參考），故不予沒收。又本件被告甲○○與共犯乙○○共同販賣毒品所得之1,000元，為共犯乙○○所有，依上開共犯責任共同原則，被告應依毒品危害條例第19條第1項規定，與乙○○連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與乙○○之財產抵償之。至於門號0000000000號之行動電話1支，雖係供被告犯本件販賣第二級毒品所用之物，惟該行動電話係被告向他人所借用等情，復據被告供述在卷，此外，復查無其他證據足資證明上開門號0000000000號之行動電話為被告所有，爰不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條，修正前刑法第28條，判決如主文。
本案經檢察官吳美齡到庭執行職務中華民國97年2月15日
刑事第五庭審判長法官黃建榮
法官李嘉益法官李殷君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年2月18日
書記官陳昱良附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。