裁判字號：最高法院109年台抗字第60號刑事裁定
裁判日期：民國109年02月06日
裁判案由：強盜殺人等罪聲明異議
最高法院刑事裁定109年度台抗字第60號抗告人 朱旺星 上列抗告人因強盜殺人等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國108年12月2日駁回對檢察官執行指揮聲明異議之裁定（
108年度聲字第929號），提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定撤銷，由臺灣高等法院臺南分院更為裁定。
理由
一、原裁定略以：抗告人即受刑人朱旺星前因非法持有手槍及強盜殺人罪，經臺灣臺南地方法院就持有手槍部分判處有期徒刑10年併科罰金新臺幣（下同）40萬元〈甲罪〉，強盜殺人部分判處無期徒刑〈乙罪〉，先後確定，且因屬應併罰之數罪，依法應執行無期徒刑併科罰金40萬元；抗告人於上開確定判決前，共羈押561日。其次，因〈甲罪〉先確定，經檢察官先指揮執行有期徒刑10年部分，刑期自民國95年3月14日起算，經折抵561日羈押日數後，執行期滿日為103年8月30日；罰金部分則執行易服勞役180日（自103年8月31日至104年2月26日）。待〈乙罪〉確定後，檢察官換發執行指揮書（下稱指揮書），認僅應執行無期徒刑，不執行他刑，前述〈甲罪〉之有期徒刑部分無庸執行，但已執行之1451日，應折抵〈乙罪〉之刑期；罰金部分則以羈押日數中之180日折抵，並註銷罰金易服勞役之執行指揮書。亦即抗告人受羈押561日中之180日，折抵罰金易服勞役之180日，其餘381日連同〈甲罪〉已執行之1451日，共計折抵1832日。檢察官之上開執行方法，對抗告人權益並無影響。況罰金如未繳納而須易服勞役，檢察官指揮執行時本得斟酌各項情形，而決定先予執行或接插在有期徒刑執行中，或於徒刑執行完畢後再接續執行，此乃基於刑事訴訟法明示授權之指揮執行裁量權行使；臺灣臺南地方檢察署108年10月8日 南檢錦辛 108執聲他758字第0000000000號函並已說明略以：抗告人罰金易服勞役部分，已依法就所犯強盜等案件確定前之羈押日數折抵完畢；罰金易服勞役之指揮書已註銷在案，無從換發等語。以上之執行方法屬檢察官指揮執行時得為裁量之事項，自難謂為違法或不當，亦無濫用裁量、牴觸法律授權目的、摻雜與授權意旨不相關因素之考量情事。因認抗告人指摘檢察官執行指揮不當為無理由，而駁回抗告人之聲明。固非無見。
二、惟按，刑事訴訟法第459條規定，二以上主刑之執行，除罰金外，應先執行其重者，但有必要時，檢察官得命先執行他刑。亦即有關刑之執行，刑事訴訟法固僅就二以上主刑之執行定其次序，且因罰金刑與其他主刑之執行通常不相衝突而將罰金刑排除在外。然若有必要，如事關假釋條件之及早取得，檢察官自得命先執行他刑，此對照刑法第77條之規定即明。其次，刑法第37條之2固規定：「裁判確定前羈押之日數，以1日抵有期徒刑或拘役1日，或第42條第6項裁判所定之罰金額數」。就裁判確定前羈押日數之折抵，並無應優先折抵徒刑、拘役刑抑罰金刑順序之明定。惟刑法第77條第3項規定：「無期徒刑裁判確定前逾1年部分之羈押日數算入第1項已執行之期間內」。此項規定於受刑人假釋資格之取得，較諸有期徒刑，雖係更嚴格之限制，但裁判確定前逾1年部分之羈押日數仍應算入無期徒刑須執行逾25年（94年修正前為逾15年，累犯則為20年）始符合假釋要件之期間內，不得逾越。因此，罰金與其他主刑之執行若無衝突，檢察官固得斟酌諸如行刑權時效是否即將消滅等各項情形，以決定罰金刑係於其他主刑之前或後、或與之同時執行之。反之，罰金與其他主刑之如何執行，若有二種以上合法可行之方式，檢察官於指揮執行時，即應考量對受刑人最有利之方式為之，若無正當理由，採擇之執行方式結果，較不利於受刑人者，其執行即難謂有當。
三、抗告人於原審聲明意旨略以：本件無期徒刑與罰金刑之執行方式，攸關抗告人權益，並謂抗告人於裁判確定前561日之羈押日數，若先折抵罰金易服勞役180日，再接續執行無期徒刑，並依刑法第77條第3項規定，就裁判確定前逾1年之羈押日數即16日（000-000-000＝16）算入提報假釋之期間，則自95年3月14日起算，至110年2月26日執行15年而達到假釋的條件；但若將罰金易服勞役180日插接在無期徒刑（假釋日起算），亦即先執行無期徒刑，並依刑法第77條第3項規定，將逾1年部分之羈押日數196天（000-000＝196），算入假釋條件之15年之期間，所餘羈押日數365日，待執行15年刑期後再折抵罰金易服勞役180日，此時抗告人即可於109年8月31日執行徒刑滿15年而達到假釋條件。兩相比較，後者執行結果較有利於受刑人等語。如果無訛，其主張之執行方法，確與原裁定意旨所載檢察官執行方式不同，且較有利。而檢察官於本案之執行是否已考量刑事訴訟法第459條但書意旨，擇較有利於抗告人之方式為之？是否已依刑法第77條第3項，就裁判確定前逾1年部分之羈押日數算入15年之期間內，均有未明。原審就檢察官之執行是否違反前述法律規定，抗告人之聲明是否合法、可行，且確實有利，均未究明，逕以本件執行方法係檢察官裁量職權之行使，認抗告人之聲明異議無理由，自屬率斷。
四、依上說明，抗告意旨執以指摘原裁定不當，為有理由，應將原裁定撤銷，由原裁定法院更為適法之裁定。
據上論結，應依刑事訴訟法第413條，裁定如主文。
中華民國109年2月6日
最高法院刑事第八庭
審判長法官林立華
法官謝靜恒法官楊真明法官李麗珠法官林瑞斌本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年2月11日