臺灣高等法院高雄分院113年度上訴字第479號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院113年上訴字第479號刑事判決

裁判日期：民國113年10月16日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決113年度上訴字第479號上訴人即被告 羅輝峰 選任辯護人 田雅文 律師(法扶律師)上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院112年度訴字第256號，中華民國113年4月16日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署112年度偵字第4112號、第10025號、第10317號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本院審理範圍：按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。查本件上訴人即被告羅輝峰（下稱被告）於本院明確表示僅就量刑部分提起上訴，對於原判決認定之犯罪事實、罪名、法律適用及沒收部分，均沒有上訴等語（見本院卷第79、125頁）。是被告係依刑事訴訟法第348條第3項規定，明示就原審判決之量刑部分提起一部上訴，而為本院審理範圍，至於原審判決所認定之犯罪事實、罪名及沒收部分，則產生程序內部之一部拘束力，不在本院審理範圍。
二、被告上訴意旨略以：㈠被告販賣第二級毒品，次數僅有2次，且販賣對象同一，時間
密接，金額亦僅有新臺幣（下同）2、3千元，顯較大量走私進口或大量販賣毒品之大盤、中盤毒販有所差異，所生危害程度亦屬不同，犯罪情狀不無可憫恕之處，認此部分依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後之最低法定刑度（有期徒刑5年），猶嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，客觀上足以引起一般人同情，尚有堪資憫恕之處。請依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑。
㈡被告僅○○畢業，父母均已過世，無兄弟姊妹，平日以打零工
維生，生活孤苦無依，有吸食毒品紓壓之情狀。又購毒者為被告朋友，被告基於朋友情誼，因而販賣毒品給友人，獲利甚薄，並非以販毒為其主要生計收入。另被告尚須扶養0歲女兒，目前○○○○亦因毒品案而入監服刑，倘被告入監服刑過久，家中經濟將更加難困，且大幅錯過女兒成長的時光。被告於警詢、偵查及審理均認罪，且供出上游「 阿華 」供檢警調查，雖未能確切提供「阿華」人別資料供檢警查獲，但可徵被告犯後態度良好，積極配合辦案，非本質惡劣之人，請能考量上情，撤銷原審判決，並予以更輕之量刑及執行刑云云。
三、上訴論斷的理由：㈠原審認被告就原判決附表編號1至4所為，均係犯毒品危害防
制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，共4罪；就原判決附表編號5至6所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，共2罪。因被告明示僅就量刑提起第二審上訴，本院應依據第一審判決所認定之犯罪事實及論罪作為審查原審量刑妥是與否之基礎。茲引用原判決附表之記載如本判決附表所示。
㈡本件刑之加重、減輕事由⒈本件應依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑：
被告前因違反藥事法、施用第二級毒品案件，分別經原審法院判決有罪確定，並經原審法院以107年度聲字第990號裁定定應執行刑為2年5月確定；被告於107年間因施用第二級毒品案件，經原審法院以107年度審易字第814號判決判處有期徒刑6月確定，被告於107年3月26日入監執行，接續執行前開2刑，於109年3月16日假釋出監，同年12月26日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢，業經檢察官於原審及本院指明並提出本院107年度聲字第990號裁定、107年度審易字第814號判決在卷，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參(原審訴字卷第145頁至第148頁、第175頁至第183頁、本院卷第111至114頁)，檢察官並於審理中就被告上開構成累犯事實，請求依刑法第47條第1項規定論以累犯並斟酌是否加重其刑，被告對上開前案資料亦不爭執，自得依上開資料作為是否論以累犯及加重其刑裁判基礎。被告於上開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之6罪，均為累犯。
依司法院大法官會議釋字第775號解釋所示，為避免發生罪刑不相當之情形，法院就本案應依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。而所謂避免發生上述罪刑不相當之情形，是指避免發生因累犯加重本刑，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責致生過苛之情形。本案考量被告受徒刑執行完畢之前案亦為故意犯罪，且前案為毒品、藥事法案件，與本案之罪質有共通性。加上被告係在前案執行完畢後約過2年即更犯本案之罪，前案之執行顯不足使被告警惕收斂、被告對於刑罰執行反應不佳，綜合以上所有情節加以裁量後，足認被告於本件所犯各罪，加重本刑均未使其所受刑罰超過應負擔之罪責，除法定刑為死刑、無期徒刑部分依法均不得加重外，其餘均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
⒉依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑：
按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告就其所犯如附表編號1至6所示之販賣第一級、第二級毒品犯行，分別於偵查及原審、本院審判中均自白，就其所犯上開6罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⒊被告本案所犯均無毒品危害防制條例第17條第1項之適用：⑴被告於警詢時供稱：甲基安非他命係吳○華無償轉讓給被告、
海洛因是被告先將3,500元交給吳○華，吳○華再自己出錢後，跟上游賣家購得毒品等語(高市警楠分偵字第OOOOOOOOOOO號第5頁)。惟本案尚未查獲吳○華案件之事證，有臺灣橋頭地方檢察署112年12月12日橋檢春秋112偵4112字第OOOOOOOOOO號函暨函覆資料在卷可參（原審訴字卷第109頁至第113頁），自無從認定本案有被告供出毒品來源因而查獲上手或共犯之情事。
⑵又被告雖於原審準備程序中，再陳稱其上手為「阿華」而非
吳○華等語(原審訴字卷第97頁)，然被告亦自陳不知「阿華」之真實姓名、聯繫方式，無法提供相關資料給檢警偵辦等語(原審訴卷第115頁)，亦無從認定被告就「阿華」之部分有成立毒品危害防制條例第17條第1項之減輕事由。
⒋刑法第59條之適用與否：
⑴被告販賣第一級毒品部分：
按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪另有特殊原因或情狀，在客觀上足以引起一般同情，而確可憫恕者，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，或因立法至嚴，確有情輕法重之情形，始有其適用（最高法院105年度台上字第2625號、105年度台上字第2551號判決參照），又同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中小盤之分，而本件被告如附表編號1至4所示犯之販賣第一級毒品4次之犯行，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，所為雖屬不該，惟被告販賣第一級毒品之次數僅為4次，金額均為500元，顯較大量走私進口或大量販賣毒品之大盤、中盤毒販有所差異，所生危害程度亦屬不同，犯罪情狀不無可憫恕之處，認此部分縱科以依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後之最低法定刑度（有期徒刑15年），猶嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，客觀上足以引起一般人同情，尚有堪資憫恕之處，爰就被告如附表編號1至4所示之所犯販賣第一級毒品之犯行部分，均依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑。又依憲法法庭112年憲判字第13號主文雖諭知「二、自本判決公告之日起至修法完成前，法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至二分之一」，惟本院審酌被告4次販賣第一級毒品之犯行，經毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條遞減其刑後，最低刑度為有期徒刑7年6月，已無過重而需再依憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨減輕之必要。
⑵被告販賣第二級毒品部分：
按毒品於國內流通之泛濫，戕害國人身心健康，嚴重影響社會治安，對社會危害之深且廣，此乃一般普遍大眾皆所週知，苟於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條規定減輕其刑，亦不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害之刑事政策，就被告所犯如附表編號5、6之販賣第二級毒品罪，被告知悉毒品為政府嚴令所禁，仍執意販賣毒品與他人，顯見其並未考慮販賣毒品對社會、他人之不良影響；被告本件2次販賣第二級毒品甲基安非他命交易金額為2,000元、3,500元，交易金額非微，且依卷內事證，並未顯示被告係因為特殊環境或原因始為本件犯行，是被告之犯罪動機、犯罪情狀客觀上並無足以引起一般同情之處；復審酌被告所為販賣第二級毒品犯行，經依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，可量處之最低刑度為有期徒刑5年，參酌被告犯行所造成之危害，並無情輕法重或刑罰過苛而顯可憫恕之情，自亦無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地。
⒌被告如附表編號1至4所示販賣第一級毒品罪部分，同時有刑
法第47條第1項之加重事由（法定刑為死刑、無期徒刑部分不得加重），及毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條之減輕事由，應依刑法第71條第1項、第70條規定，先加重（法定刑為死刑、無期徒刑部分不得加重），後遞減之。被告如附表編號5至6所示販賣第二級毒品罪部分，有刑法第47條第1項之加重事由（法定刑為無期徒刑部分不得加重）及毒品危害防制條例第17條第2項之減輕事由，應依刑法第71條第1項規定，先加（法定刑為無期徒刑部分不得加重）後減之。
㈢刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項，苟已
以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法。原審判決就被告所犯如附表各編號所示之罪，就附表編號1至4所示犯行，依刑法第47條第1項、毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第59條規定，依法先加（法定刑為死刑、無期徒刑部分不得加重）後遞減；就附表編號5至6所示犯行，刑法第47條第1項、依毒品危害防制條例第17條第2項規定，依法先加（法定刑為無期徒刑部分不得加重）後減，並以行為人之責任為基礎，審酌被告明知海洛因、甲基安非他命係列管之第一級、第二級毒品，使用容易成癮，濫行施用，非但戕害身體健康甚鉅，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，仍不顧所可能衍生之損害，恣意販賣之而助長毒品流通，實應給予相當非難。但考量被告犯後始終坦承犯行，未逃避應承擔之司法責任。併斟酌其各次販賣毒品之金額、數量；兼衡其自陳智識程度為國中畢業、目前無業之家庭經濟情況，暨其犯罪動機、目的、手段、犯後態度等一切情狀，就被告所犯如附表編號1至6所示之犯行，分別量處如附表「原判決宣告刑及沒收」欄所示之刑。經核原審判決所量處之刑，已兼顧被告相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度，又非濫用其裁量權限，核屬事實審法院量刑職權之適法行使，並不違背比例原則、公平原則及罪刑相當原則。在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。被告上訴主張原審量刑過重，為無理由。
㈣數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考
量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反映出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，在此上下限之範圍內妥適酌定其應執行之刑，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例、平等、責罰相當及重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，以求輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授予裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。倘事實審法院所酌定之應執行刑，並未違背刑法第51條各款所定之方法或範圍及刑事訴訟法第370條所規定之不利益變更禁止原則，亦無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念者，即不得任意指為違法或不當。查被告所犯如附表所示6罪，其各宣告刑合併之刑期總計為有期徒刑41年2月。原審判決考量被告本案所犯各罪均係販賣毒品罪，罪質相近或相同，其販賣次數為6次，販賣對象為3人，另販賣時間集中在111年12月至同000年0月間，時間尚屬接近。另其販賣所得之價值第一級毒品之部分均為500元、第二級毒品則為2,000、3,500元，均非甚鉅等情，並考量上揭被告犯後之態度，復衡酌被告日後仍有回歸社會生活之必要，及前揭限制加重原則，定應執行有期徒刑10年4月。經核並未逾越刑法第51條第5款所定法律之外部性界限，亦無違反比例原則、罪刑相當原則等濫用裁量權之內部性界限情形，於法並無違誤。被告上訴請求於定應執行刑部分應再從輕量刑云云，亦屬無據。
㈤綜上，被告上訴請求依刑法第59條規定酌減其刑，及就應執
行刑再從輕量刑云云，為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李奇哲提起公訴，檢察官黃彩秀、鍾岳璁到庭執行職務。
中華民國113年10月16日
刑事第五庭審判長法官簡志瑩
法官王俊彥法官曾鈴媖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國113年10月16日
書記官洪以珊附錄本判決論罪科刑法條：
《毒品危害防制條例第4條》製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號交易時間交易地點買受人交易標的或價金（新臺幣）原判決宣告刑及沒收1112年1月21日1時4分許高雄市左營區舊城門旁涵洞旁 蔡崇溫 第一級毒品海洛因1小包（重量不詳）金額500元羅輝峰販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月。未扣案犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案智慧型手機(IMEI：000000000000000、000000000000000，含門號0000000000之SIM卡壹張)壹支沒收。2112年1月21日9時30分許高雄市○○區○○○路000號全聯福利中心旁蔡崇溫第一級毒品海洛因1小包（重量不詳）金額500元羅輝峰販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月。未扣案犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案智慧型手機(IMEI：000000000000000、000000000000000，含門號0000000000之SIM卡壹張)壹支沒收。3111年12月11日20時50分許高雄市左營區自由黃昏市場附近 黃秀珍 第一級毒品海洛因1小包（重量不詳）金額500元羅輝峰販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月。未扣案犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案智慧型手機(IMEI：000000000000000、000000000000000，含門號0000000000之SIM卡壹張)壹支沒收。4111年12月21日20時許高雄市左營區自由黃昏市場附近黃秀珍第一級毒品海洛因1小包（重量不詳）金額500元羅輝峰販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月。未扣案犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案智慧型手機(IMEI：000000000000000、000000000000000，含門號0000000000之SIM卡壹張)壹支沒收。5111年12月29日3時35分許高雄市○○區○○街000巷0號大樓前 楊成啟 第二級毒品甲基安非他命1小包（重量不詳）金額2000元羅輝峰販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年貳月。未扣案犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案智慧型手機(IMEI：000000000000000、000000000000000，含門號0000000000之SIM卡壹張)壹支沒收。6112年1月6日18時40分許高雄市○○區○○街000巷0號大樓前楊成啟第二級毒品甲基安非他命1小包（重量不詳）金額3500元羅輝峰販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年肆月。未扣案犯罪所得新臺幣參仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案智慧型手機(IMEI：000000000000000、000000000000000，含門號0000000000之SIM卡壹張)壹支沒收。