裁判字號：臺灣臺中地方法院105年勞訴字第80號民事判決
裁判日期：民國106年06月28日
裁判案由：給付資遣費等
臺灣臺中地方法院民事判決105年度勞訴字第80號原告 蔡釗賢
張景畑 共同訴訟代理人 楊盤江 律師被告維軒國際有限公司法定代理人 詹秀霞 訴訟代理人 鄧雲奎 律師複代理人 劉占文 上列當事人間給付資遣費等事件，本院於民國106年5月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告蔡釗賢新台幣826,752元、張景畑新台幣1,396,176元，及均自民國105年6月25日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
被告應開立非自願離職證明書予原告蔡釗賢。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔75％，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告蔡釗賢、張景畑分別以新台幣275,584元、新台幣465,392元供擔保後，得假執行。但被告如分別以新台幣826,752元、新台幣1,396,176元為原告蔡釗賢、張景畑預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時原聲明：被告應分別給付原告蔡釗賢、張景畑新台幣（下同）1,356,217元、1,975,666元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5％計算之利息。被告應出具離職原因為勞動基準法第14條第1項第1款之非自願離職證明書給原告蔡釗賢、張景畑。嗣於本院審理中變更聲明為：被告應給付原告蔡釗賢1,491,074元及其中1,356,217元自起訴狀繕本送達之翌日起，其餘134,857元自準備書狀送達之翌日起，均至清償日止，按年息5％計算之利息。被告應給付原告張景畑1,777,345元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5％計算之利息。被告應出具離職原因為勞動基準法第14條第1項第1款之非自願離職證明書給原告蔡釗賢（見本院卷一第219頁）。原告前揭聲明之變更，其中就原告蔡釗賢部分，核屬擴張請求之金額；另就原告張景畑部分，則屬減縮請求之金額，參諸前揭說明，應予准許。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：被告公司於民國104年12月21日通知原告2人將於104年12月31日歇業，被告公司於104年12月31日以歇業為由解僱原告2人，原告向臺中市勞資關係協會申請調解，詎被告公司又於105年1月5日寄發存證信函終止勞動契約，被告公司顯然違反勞動契約或勞工法令，致損害原告之權益，原告2人嗣於105年1月23日依勞動基準法第14條第1項第6款向被告公司終止勞動契約，被告公司應給付原告蔡釗賢資遣費、加班費、特別休假未休之工資、溢扣之勞健保保險費、勞退新制6％（即勞工退休金條例第14條第1項所規定雇主應為勞工提繳之退休金）及非自願離職證明書。另應給付原告張景畑退休金、加班費、特別休假未休之工資。原告2人與被告公司經勞資調解不成立，被告公司顯無給付上開費用之意願，爰依法起訴向被告公司請求下列款項：
（一）原告蔡釗賢部分：
1、資遣費523,166元：原告蔡釗賢自87年8月3日起受僱於 昇達 鋁鑄有限公司（下稱昇達公司），昇達公司於99年7月3日解散，原告蔡釗賢由被告公司繼續留用，且被告公司仍以昇達公司之名義匯入薪資，被告公司法定代理人 吳村一 之名片上亦印有「昇達‧維軒」之字樣，是原告蔡釗賢之年資亦應由被告公司繼續承認，原告蔡釗賢之工作年資為87年8月3日起至104年12月31日，共計17年又4個月29日。又原告蔡釗賢之月薪不應扣除薪津表中「勞健保」與「勞退新制6％」，故原告蔡釗賢之平均工資為為43,000元【計算式：（44,455+43,888+41,538+45,000+38,850+44,429）/6=43,043.33】。原告蔡釗賢於87年8月3日開始受僱於昇達公司，至94年6月30日勞工退休條例新制施行前為止，工作年資為6年10個月又28天，以6年11個月計算資遣費，原告蔡釗賢87年8月3日至94年6月30日得請求之資遣費為297,416元【計算式：43,000×（6+11/12）=297,416】。原告蔡釗賢自97年7月1日至104年12月31日止，工作期間為10年6個月，資遣費為225,750元【計算式：43,000×（10+6/12）=225,750】，共計523,166元【計算式:297,416+225,750=523,166】。
2、加班費558,480元：依修正前勞動基準法第30條規定，勞工每日正常工作時間不得超過8小時，每2週工作總時數不得超過84小時。而原告蔡釗賢每週工作51個小時，兩週工作102小時，超時工作18小時，故每週超時工作9小時，1年52週共超過468小時，原告蔡釗賢請求5年間之超時工資共558,480元【計算式：179×4/3×468×5=558,480】。
3、特別休假未休之工資150,465元：被告公司原有特別休假制度，後因業務減少而取消，原告蔡釗賢請求自104年12月31日起回溯5年之特別休假未休之工資共計150,465元（詳如附表一）。
4、每月溢扣之勞健保保險費170,258元：被告公司自98年5月起至104年12月止，為原告蔡釗賢繳納健保費共62,862元。又被告公司於上開期間扣繳之勞保費為25,391元，被告公司為原告蔡釗賢繳納之勞健保費用僅88,253元（計算式：62,862+25,391=88,253）。惟被告公司自98年5月起至104年12月止從原告蔡釗賢之工資共扣繳勞健保費用262,507元，故被告公司溢扣之勞健保費用共174,254元（計算式：262,507-88,253=174,254）。
5、應返還已扣除之勞退新制6％共計88,705元：被告公司自98年5月起至104年12月止依法應負擔之勞工退休金，均從原告蔡釗賢之工資中扣除，被告應返還88,705元（詳如附表二）。
6、被告應開立非自願離職證明書：原告蔡釗賢因被告公司違反勞動契約或勞工法令，故依勞動基準法第14條第1項第6款終止契約，原告蔡釗賢自得請求被告公司開立非自願離職證明書。
7、綜上，原告蔡釗賢請求之金額合計為1,491,074元（計算式：523,166+558,480+150,465+170,258+88,705=1,491,074）。
（二）原告張景畑部分:
1、退休金1,267,285元：原告張景畑自76年8月27日起即受僱於昇曄鋁鑄造有限公司（下稱昇曄公司），而昇曄公司及昇達公司之法定代理人均為吳村一，與被告公司之法定代理人詹秀霞為夫妻，且3家公司之地址均相同，再由原告張景畑之東勢郵局91年起之客戶歷史交易清單可知，自91年12月起至101年2月止均由吳村一、 吳佩瑜 （吳村一之女）、昇達吳村一、昇達、詹秀霞按月匯款予原告張景畑，自101年3月起則以維軒、昇達及詹秀霞等名義匯款，足見原告張景畑陸續受僱於昇曄公司、昇達公司與被告公司，故原告張景畑之工作年資應自76年8月27日起至104年12月31日止，共計28年4個月又3天，應按28.5年計算，符合法定退休要件，則原告張景畑得領取之退休金共43.5個基數，原告張景畑104年12月之工資為29,133元，是得向被告公司請求給付退休金共1,267,285元（計算式：29,133×43.5=1,267,285）。
2、加班費368,160元：原告張景畑104年7月至12月之工資共170,371元，故原告張景畑之平均工資為28,395元【計算式：（30,954+23,424+28,121+31,739+27,000+29,133）/6=28,395】。依修正前勞動基準法第30條規定，勞工每日正常工作時間不得超過8小時，每2週工作總時數不得超過84小時，原告張景畑每週工作51個小時，兩週工作102個小時，每週超時工作9小時，1年共52週超時工作468小時，原告張景畑得請求共5年之超時工資，而原告張景畑平均工資換算為時薪為118元（計算式：28,395/30/8=118），是原告張景畑得請求之加班費為368,160元（計算式:118×4/3×468×5=368,160）。
3、特別休假未休之工資141,900元：自104年12月31日起回溯5年之特別休假每年均為30天，共計150天，原告張景畑之日薪為946元（計算式：28,395/30=946），故原告張景畑得請求之特別休假未休之工資為141,900元（計算式：946×150=141,900）。
4、綜上，原告張景畑請求之金額共計1,777,345元（計算式：1,267,285+368,160+141,900=1,777,345）。
（三）並聲明：
1、被告應給付原告蔡釗賢1,491,074元及其中1,356,217元自起訴狀繕本送達之翌日起，其餘134,857元自準備書狀送達之翌日起，均至清償日止，按年息5％計算之利息。
2、被告應給付原告張景畑1,777,345元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5％計算之利息。
3、被告應出具離職原因為勞動基準法第14條第1項第1款之非自願離職證明書給原告蔡釗賢。
4、願供擔保請准宣告假執行。
二、被告抗辯:
（一）被告公司否認有歇業之事實，亦未通知原告2人有歇業之情事，原告2人係因連續5日無正當理由曠工，被告公司於105年1月15日寄發存證信函，向原告終止勞動契約，被告公司依勞動基準法第12條第6款終止兩造間之勞動契約，依同法第18條規定，原告2人不得向被告公司請求資遣費。原告主張於105年1月23日寄發存證信函終止兩造間之勞動契約，然被告公司已於105年1月15日終止兩造間之勞動契約在先，原告終止契約在後，原告終止契約自不生效力。
（二）原告蔡釗賢於87年8月3日起受僱於昇達公司，而昇達公司與被告公司屬2個不同法人格，且2家公司之設立與解散日期相距2個多月，並非勞動基準法第20條所規定公司有改組或轉讓之情形，且原告蔡釗賢於93年11月3日曾簽署切結書表示同意領取昇達公司之資遣費，已由昇達公司資遣，嗣於98年5月5日始至被告公司任職，是被告公司否認原告蔡釗賢98年5月5日前之工作年資，故原告蔡釗賢之工作年資應自98年5月5日起算至105年1月15日，共計6年又8個月10日。原告蔡釗賢之平均工資應自105年1月15日回溯至104年7月15日止，工資總額為228,856元，再除以180日後，日平均工資為1,271.4元，月平均工資為38,142元，故原告蔡釗賢之平均工資應為38,142元【計算式：（39,545+33,966+40,116+36,654+39,004+39,571）/180×30=38,142】。針對原告蔡釗賢各項請求金額答辯如下：
1、資遣費部分：原告蔡釗賢連續5日無正當理由曠工，被告公司依勞動基準法第12條第6款終止兩造間之勞動契約，依同法第18條規定，原告蔡釗賢並無向被告公司請求資遣費之權利。
2、加班費部分：原告蔡釗賢未舉證證明有加班之事實，又若 鈞院 認為原告蔡釗賢請求加班費為有理由，因原告蔡釗賢在被告公司上班時間為每週上班5天，自上午8時至12時，下午1時至5時30分，2週工作85小時，依修正前勞動基準法第30條，原告蔡釗賢2週工作超時1小時，故原告蔡釗賢得請求5年內之加班費為20,660.9元【計算式：（日平均工資1,271.4元/8小時=時薪158.93元×（52週×0.5小時×5年）=20,
660.9）】。
3、特別休假未休之工資部分：原告蔡釗賢未舉證未休特別假係可歸責於被告公司所致，故原告蔡釗賢不得請求特別休假未休之工資。
4、溢扣之勞保、健保費用、勞退新制6％部分：原告蔡釗賢請求之數額逾5年部分，其請求權已罹於時效，被告公司得拒絕給付。又原告蔡釗賢未舉證證明被告公司有溢扣勞健保費之事實，其主張委無可採。
（三）原告張景畑未舉證其於75年5月間即受僱於昇曄公司之事實，且昇曄公司與昇達公司為2個法人格不同之公司，工作年資不得合併計算。是原告張景畑之工作年資應自101年3月起算至105年1月15日，共計3年又9個多月。原告張景畑之平均工資應自105年1月15日回溯至104年7月15日止，工資總額為170,371元，再除以180日後，日平均工資為
946.5元，月平均工資為28,395.2元，故原告張景畑之平均工資應為28,395.2元【計算式：（29,133+27,000+31,739+28,121+23,424+30,954）/180×30=28,395.2】。被告公司因會計人員作業錯誤，始誤植昇達公司為匯款人，故原告張景畑之郵局交易明細不足以作為原告張景畑在昇達公司工作之證據。又原告張景畑提出之東勢郵局客戶歷史交易清單上雖有吳村一、昇達吳村一、吳佩瑜、昇達、詹秀霞等名義之匯款，然匯款之原因多端，上開交易單上並未註明匯款原因為何，無從證明該等匯款為薪資。另原告張景畑主張名片上載有昇達、維軒之字樣，惟名片並非法律文件，亦無法據此認為原告張景畑在昇達公司工作。針對原告張景畑各項請求金額答辯如下：
1、退休金部分：原告張景畑自88年6月6日從昇達公司退保勞保後，迄至101年3月始在被告公司工作，其間中斷長達13年之久，該13年期間原告張景畑既未至被告公司任職，被告公司自不承認原告張景畑101年3月前之工作年資。況原告張景畑於88年6月離開昇達公司後，自88年6月間至91年10月間先後至 益成 鋁模有限公司（下稱益成公司）、山明事業有限公司（下稱山明公司）任職，又自91年11月起至101年1月間止至中國大陸東莞之吉泰五金塑膠有限公司（下稱中國大陸東莞吉泰公司）任職。是以，被告公司不承認原告張景畑101年3月前之年資，僅承認原告張景畑自101年3月至105年1月15日之工作年資，故原告張景畑之工作年資合計為3年又9個多月，不符合勞動基準法第53條第2款之退休要件，原告張景畑自不得請求退休金。
2、加班費部分：原告張景畑未舉證證明其有加班之事實，又 若鈞院 認為原告張景畑請求加班費為有理由，原告張景畑在被告公司之上班時間為每週上班5天，自上午8時至12時，下午1時至5時30分，2週工作85小時，依修正前勞動基準法第30條，原告張景畑2週工作超時1小時，故原告 張景田 得請求3年又9個月之加班費為11,356.8元【計算式:（日平均工資
946.5元/8小時=時薪118.3元，又（52週×0.5小時×3年）+(36週×0.5小時）=96小時，96×118.3=11,356.8）】。
3、特別休假未休之工資部分：原告張景畑未舉證其未休特別休假係可歸責於被告公司所致，故原告張景畑此部分主張自無足採。
（三）答辯聲明：
1、駁回原告之訴。
2、如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項（見本院卷二第37頁反面）：
（一）昇達公司於82年6月23日成立，登記資本額500萬元，以鋁楦頭等之製造、加工、買賣為業，公司地址在臺中市○○區○○路○○巷○○號，於98年7月3日解散（見原證2）。
（二）被告公司於昇達公司解散前之98年4月22日，由詹秀霞在臺中市○○區○○路○○巷○○號1樓設立，登記資本額為50萬元（見原證3），亦以楦頭模具之製造、加工、買賣為業。
（三）原告蔡釗賢自87年8月3日受僱於昇達公司擔任技師，該公司於98年5月5日辦理原告之勞保退保，同日在被告公司加保，直到105年2月19日退保（見原證8）。
（四）依原告張景畑「勞工保險被保險人投保資料表（明細）」記載，其勞保投保資料如原證18所示。
（五）被告公司未辦理原告張景畑之勞保、健保，亦未辦理原告2人之退休金提撥，
（六）原告蔡釗賢及張景畑104年7月至12月之工資如被證4之薪津表所示。
（七）原告蔡釗賢於93年11月3日與昇達公司簽立切結書，領取資遣費99,000元（見被證3）。
（八）兩造同意原告張景畑之平均工資以28,395元計算。
四、兩造之爭點：
（一）原告蔡釗賢部分：
1、年資是否自87年8月3日起至104年12月31日止，共17年4月29天？
2、平均工資是否為原告所主張之43,000元？或為被告抗辯之38,142元
3、請求資遣費23,166元，有無理由？
4、請求加班費558,480元，有無理由？
5、請求特別休假未休之工資150,465元，有無理由？
6、請求返還溢扣之勞健保保險費170,258元，有無理由？
7、請求返還扣除提撥之退休金88,705元，有無理由？
8、原告以被告公司歇業及違反勞動契約或勞工法令致有損害原告權益之虞為由，終止勞動契約，是否合法？
9、被告公司以原告曠工為由，終止勞動契約，是否合法？
10、請求出具非自願離職證明書，有無理由？
（二）原告張景畑部分：
1、年資是否自76年8月27日起至104年12月31日止，共28年4月3天？
2、請求退休金1,267,285元，有無理由？
3、請求加班費368,160元，有無理由？
4、請求特別休假未休之工資141,900元，有無理由？
5、原告以被告公司歇業及違反勞動契約或勞工法令致有損害原告權益之虞為由，終止勞動契約，是否合法？
6、被告公司以原告曠工為由，終止勞動契約，是否合法？
五、得心證之理由：
（一）原告蔡釗賢部分
1、關於原告蔡釗賢之工作年資是否自87年8月3日起至104年12月31日止，共17年4月29天（即上開爭點1）？本件兩造間之勞動契約終止事由，究係原告所主張之被告公司歇業或被告公司違反勞動契約、勞工法令致有損害原告權益之虞，或被告公司所主張之原告連續曠工？（即上開爭點8、9）
（1）按事業單位改組或轉讓時，除新舊雇主商定留用之勞工外，其餘勞工應依第16條規定期間預告終止契約，並應依第17條規定發給勞工資遣費。其留用勞工之工作年資，應由新雇主繼續予以承認，勞動基準法第20條定有明文。又勞動基準法第20條所謂事業單位「改組」，係指事業單位之組織型態變更，如依公司法之規定變更公司組織或合併等；而所謂事業單位「轉讓」，係指事業單位將其資產、設備、營業等讓與他事業單位而言（最高法院90年度台上字第1312號判決參照）。準此，不同事業單位之改組或轉讓，其留用勞工之工作年資，尚應由新雇主繼續予以承認，則形式上公司名稱雖不同，然實質經營者同一，則其僱用之勞工之工作年資，依舉輕明重原則，尤應合併計算。依上開說明，所謂受同一雇主調動之情形，除同一事業或同一法人之調動外，解釋上應包含同一負責人之不同公司內之調動。若係勞工進入同一負責人之某公司工作情形，而被調至同一負責人之其他公司工作時，通常係原公司發令所致，故應認受同一雇主調動，勞工之前後年資應予以合併計算。再者，為保障勞工之基本勞動權，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，防止雇主以法人之法律上型態規避法規範，遂行其不法之目的，於計算勞工退休年資時，非不得將其受僱於「現雇主」法人之期間，及其受僱於與「現雇主」法人有「實體同一性」之「原雇主」法人之期間合併計算，庶符誠實及信用原則（參最高法院100年度台上字第1016號判決意旨）。
（2）查原告蔡釗賢自87年8月3日起受僱於昇達公司，昇達公司於82年6月23日成立，以鋁楦頭等之製造、加工、買賣為業，公司地址位在臺中市○○區○○路○○巷○○號，嗣於98年7月3日解散。又被告公司於昇達公司解散前之98年4月22日由詹秀霞在臺中市○○區○○路○○巷○○號1樓設立，亦以楦頭模具之製造、加工、買賣為業等情，為兩造所不爭執，堪信為真。參以被告公司法定代理人詹秀霞為昇達公司法定代理人吳村一之配偶，且詹秀霞其本身亦為昇達公司之股東，此業經本院調取昇達公司之公司登記案卷核閱無誤，並有卷附之詹秀霞戶籍謄本可憑（見本院卷一第32頁）。復觀諸上開2家公司均以楦頭模具之製造、加工、買賣為業，且被告公司之地址雖額外註明為「1樓」，實則2家公司之地址並無不同，可見昇達公司與被告公司之設立登記地址確實相同。再者，吳村一及證人即被告公司員工 簡漢吉 之名片上亦同時印製有昇達公司與被告公司之名稱，該2家公司辦公室位於同一處所，有吳村一、簡漢吉之名片附卷可佐（見本院卷一第107頁、卷二第27頁）。且昇達公司於98年7月3日解散後，仍持續以吳村一、昇達公司之名義，將薪資匯入原告張景畑設於郵局之帳戶，有原告張景畑之東勢郵局客戶歷史交易清單附卷可稽（見本院卷二第17-22頁）。此外，原告蔡釗賢於98年5月5日自昇達公司退保勞保後，旋即於同日在被告公司加保，有原告蔡釗賢之勞工保險被保險人投保資料表存卷足憑（見本院卷一第20頁），此亦為兩造所不爭執，足見昇達公司與被告公司實係由吳村一、詹秀霞夫妻所共同組成、先後成立之事業體，兩者於形式上雖為不同法人，然2家公司實質經營者同一，具有「實體同一性」。
（3）被告雖又辯稱原告蔡釗賢於93年11月3日簽立切結書，已自昇達公司領取99,000元資遣費，遭昇達公司資遣云云。然查，證人簡漢吉於本院審理時證述：吳村一於93年叫伊與蔡釗賢去開會，各自跟他拿9萬多元，簽了那份資遣之書面，隔天還是繼續上班等語（見本院卷一第114頁）。再觀以昇達公司於93年11月3日後，仍繼續為原告蔡釗賢投保勞工保險，迄至98年5月5日始退保，旋即於同日在被告公司加保，足認昇達公司於93年11月3日後，仍繼續僱用原告蔡釗賢，上開切結書並不生資遣原告蔡釗賢之效力，是被告前述所辯，尚非可採。依前揭說明，昇達公司與被告公司實質經營者同一，具有實體同一性，應適用勞動基準法第20條規定，原告蔡釗賢之工作年資應予併計。從而，原告蔡釗賢主張其工作年資應自87年8月3日起算，為有理由。
（4）原告蔡釗賢主張被告公司於104年12月21日通知將於104年12月31日歇業，因而解聘原告蔡釗賢。被告抗辯其並未歇業，係原告2人連續5日無正當理由曠工，故於105年1月15日寄發存證信函向原告2人終止兩造間之勞動契約。經查，證人簡漢吉於本院審理時到庭證述：伊後來會離職係因被告公司的董事長吳村一，把伊及原告2人叫過去，當面說做到12月底就不做了，吳村一叫我們3個人不要做了等語（見本院卷一第113頁反面）。由此可見，吳村一確曾通知原告，被告公司將於104年12月31日歇業，並以此為由解僱原告。原告復於104年12月29日向臺中市勞資關係協會申請調解，有社團法人臺中市勞資關係協會勞資爭議調解紀錄在卷可參（見本院卷一第14頁）， 益徵 原告確實於104年12月29日前，即已收到被告公司之解僱通知，原告並申請勞資爭議調解，惟被告於本院審理時已自承公司並未歇業（見本院卷一第115頁反面），是被告公司以歇業為由，解僱原告，即不生效力。被告公司雖抗辯係因原告自105年1月5日起連續5天無正當理由曠工，始解僱原告云云。然被告公司既已於104年12月間以歇業為由，通知原告做到104年12月底就好，則原告在主觀上認知被告公司將於104年12月31日歇業，且被告公司已明示自105年起拒絕原告再提供勞務之情形下，因而自105年起未至被告公司上班，顯非屬「無正當理由」，被告逕以此為由，終止兩造間之勞動契約，亦非有據。被告既有違反勞工法令非法終止兩造間之勞動契約之情事，則原告以原證17之存證信函（見本院卷一第109頁以下）通知被告公司終止兩造間之勞動契約，該存證信函於105年1月23日經被告公司簽收，有中華郵政股份有限公司臺中郵局105年8月17日中管字第1051802155號函及隨函檢附之簽收清單在卷可稽（見本院卷一第184頁以下），堪認兩造間之勞動契約於105年1月23日終止。原告在此範圍內，主張其工作年資自87年8月3日起至104年12月31日止，共計17年4月29天，應屬可採。
2、關於原告蔡釗賢之平均工資是否為43,000元？（即上開爭點2）
（1）按所謂「平均工資」，乃指計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，勞動基準法第2條第4款定有明文。而「月平均工資」，則為計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以6所得之金額，此亦經行政院勞動部以台勞動二字第25564號函解釋在案。
（2）經查，原告蔡釗賢於104年12月31日前6個月，即104年7月至同年12月之薪資，如被告公司所提之被證4薪津表所載（見本院卷一第50頁以下），為兩造所不爭執。依前揭說明，原告蔡釗賢之平均工資為43,026元【計算式：（44,455+43,888+41,538+45,000+38,850+44,429）/6=43,026】。被告於計算原告之平均工資時，未將遭被告公司扣除之勞健保及勞退新制6％費用併列入計算，於法未合。從而，原告蔡釗賢主張其平均工資為43,000元，應屬有據。
3、關於原告蔡釗賢請求資遣費523,166元，有無理由？（即上開爭點3）
（1）按雇主依前條終止勞動契約者，應依下列規定發給勞工資遣費：在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1年發給相當於1個月平均工資之資遣費。依前款計算之剩餘月數，或工作未滿1年者，以比例計給之。未滿1個月者以1個月計，勞動基準法第17條定有明文。次按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給1/2個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定，勞工退休金條例第12條第1項亦有明文。
（2）本件被告公司違反勞工法令非法終止兩造間之勞動契約，已如前述，依勞動基準法第18條「有左列情形之一者，勞工不得向雇主請求加發預告期間工資及資遣費：依第12條或第15條規定終止勞動契約者。定期勞動契約期滿離職者」之反面解釋，原告蔡釗賢自得請求被告公司發給資遣費。如前所述，原告蔡釗賢之平均工資為43,000元，其自87年8月3日開始任職於被告公司至104年12月31日止，於94年7月1日勞工退休金條例實施前之舊制資遺年資為6年11個月（未滿1個月者以1個月計），舊制資遣基數為6+11/12。自94年7月1日勞退新制施行日起之資遣年資為10年6個月，新制資遣基數為5+1/4（10.5/2＝5.25）。新舊制資遣基數合計為12+1/6，是原告得請求被告公司給付之資遣費為523,167元【計算式：43,000×（12+1/6）=523,167，小數點以下四捨五入，下同】，原告蔡釗賢於此範圍內請求523,166元，應予准許。
4、關於原告蔡釗賢請求加班費558,480元，有無理由？（即上開爭點4）
（1）按勞工每日正常工作時間不得超過8小時，每2週工作總時數不得超過84小時；又雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之：延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給1/3以上。
再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給2/3以上。依第32條第3項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給之。勞動基準法定30條第1項、第24條分別定有明文。再按加班費為不及1年之每月定期給付之債權，依民法第126條之規定，其請求權因5年間不行使而消滅。
（2）查，依證人簡漢吉於本院審理時所證述：被告公司上班時間為早上8點到中午12點，休息到1點，再從1點上班到5點半等語（見本院卷一第115頁），再觀以被告公司所提出原告蔡釗賢104年7月至104年12月之打卡紀錄（見本院卷一第69-74頁），足見被告公司所定上班時間確實為上午8時至中午12時，及下午1時至5時30分，1週上班5天。是以，自104年12月31日回溯5年，原告蔡釗賢每週工作42.5小時，2週工作超時1小時，5年共總超時工作時數為130小時（計算式：52/2×1×5=130）。
又原告蔡釗賢平均工資為43,000元，換算時薪並按勞動基準法第24條第1款加給1/3後，每小時加班費應為233元（43,000/30/8×1又1/3＝233），據此計算原告蔡釗賢得請求被告公司給付之加班費金額應為30,290元（233×130＝30,290）；逾上開數額所為之加班費請求，即無理由。
5、關於原告蔡釗賢請求特別休假未休之工資150,465元，有無理由？（即上開爭點5）
（1）按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假，1年以上3年未滿者7日。3年以上5年未滿者10日。5年以上10年未滿者14日。10年以上者，每1年加給1日，加至30日為止；第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給，勞動基準法第38條、第39條分別定有明文。查證人簡漢吉於本院審理時證稱：因為被告公司業務變少，所以被告公司取消特休等語（見本院卷一第115頁），足見被告公司確實已取消員工特別休假制度，被告公司既未給予員工特別休假，則原告蔡釗賢無法請求特別休假，應屬可歸責於被告公司，原告蔡釗賢本得請求被告公司給付自本件起訴繫屬於法院之日（105年5月20日）往前回溯5年之日起（100年5月21日）之特別休假未休工資。原告蔡釗賢於此範圍內，請求100年8月3日起至104年12月31日止特別休假未休之工資，應屬有憑。
（2）如前所述，原告蔡釗賢自87年8月3日起受僱於被告公司，則其自100年8月3日起至104年12月31日止，尚餘應休未休之特別休假日數為100日（詳見附表三）。而原告蔡釗賢之月平均工資為43,000元，故被告公司應給付143,333元特別休假未休之工資（計算式如附表三），是原告蔡釗賢請求特別休假未休工資143,333元，當為有據；逾此數額所為之特別休假未休工資之請求，則無理由。
6、關於原告蔡釗賢請求返還溢扣之勞健保保險費170,258元，有無理由？（即上開爭點6）
（1）按當事人無正當理由不從提出文書之命者，法院得審酌情形認他造關於該文書之主張或依該文書應證之事實為真實，民事訴訟法第345條第1項定有明文。
（2）本件原告蔡釗賢主張被告公司有溢扣勞健保保險費之情，業據提出勞動部勞工保險局105年5月23日保納工二字第10510113822號函為證，該函其上記載：「主旨：關於檢舉維軒國際有限公司未覈實申報台端投保薪資、勞工退休金提繳及溢扣台端之保險費、由薪資內扣繳勞工退休金案，經查明屬實，已依規定核處罰鍰，並通知該單位應依規定覈實申報員工投保薪資、提繳工資及負擔被保險人之保險費，並將溢扣之保險費退還被保險人」（見本院卷一第98頁），堪信為真。然因被告拒不依本院函命（見本院卷一第191頁）提出原告蔡釗賢自98年5月起至104年12月止被扣繳之勞工保險費明細，致無從計算原告蔡釗賢實際上遭溢扣之保險費金額為何，依照前揭規定，本院得認原告所主張之事實為真實，即認定原告蔡釗賢遭被告公司溢扣之勞健保保險費合計為170,258元。因此，原告蔡釗賢請求被告公司返還其遭溢扣之勞健保保險費170,258元，洵屬有據。
（3）原告蔡釗賢此部分請求雇主返還溢扣之款項，本質上乃屬不當得利之返還，與民法第126條規定之定期給付債權，顯有不同，自無短期時效之適用，是被告所為消滅時效之抗辯，亦非可採。
7、關於原告蔡釗賢請求返還遭扣除之6％退休金88,705元，有無理由？（即上開爭點8）
（1）按勞工退休金條例第6條第1項規定：「雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶」；第14條第1項規定：「雇主應為第7條第1項規定之勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資6％」。再參諸同條例第26條之立法理由提及勞工退休金有強制儲蓄之性質等內容，同條例第23條第2項更明定，依本條例提繳之勞工退休金運用收益，不得低於當地銀行2年定期存款利率；如有不足由國庫補足之。綜上規定可知，勞工退休金條例之制度係採個人退休金專戶制度，依該制度之設計，勞工在勞保局開設個人退休金之存儲專戶，雇主應依法按月將為勞工提繳之退休金存入該專戶。
（2）查勞工退休金條例係於94年7月1日施行，且斯時原告蔡釗賢已為被告公司所僱用適用勞動基準法之勞工，業如前述，揆諸前揭規定，被告公司自應按月為原告蔡釗賢提繳退休金至其個人退休金專戶。然證人簡漢吉於本院審理中證稱：被告公司沒有為員工提撥勞退金等語（見本院卷一第114頁），且依被告自行提出之原告蔡釗賢薪津表所示，被告公司係由原告蔡釗賢之薪資內扣除被告公司依法應提繳之退休金。換言之，被告公司將其依法應按月提繳之勞工退休金，轉嫁至員工身上，從員工薪資內扣除，顯然違反法令規定，此亦有前述勞動部勞工保險局105年5月23日保納工二字第10510113822號函可參。因此，原告蔡釗賢請求被告公司返還自98年5月起至104年12月止，從其薪資中扣除之退休金88,705元（詳見附表二），即有理由。
（3）原告蔡釗賢此部分請求雇主返還非法扣除之勞退金，本質上乃屬不當得利之返還，與民法第126條規定之定期給付債權，顯有不同，自無短期時效之適用，是被告所為消滅時效之抗辯，亦非可採。
8、關於原告蔡釗賢請求出具非自願離職證明書，有無理由？（即上開爭點10）
（1）按勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕」，勞動基準法第19條定有明文。
次按就業保險法第25條第3項前段規定：「第1項離職證明文件，指由投保單位或直轄市、縣（市）主管機關發給之證明」，及同法第11條第3項規定：「本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職」。
（2）本件兩造間之勞動契約係原告依勞動基準法第14條第1項第6款規定（雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞）而終止，已如前述，則原告蔡釗賢依前揭規定，請求被告公司發給非自願離職證明書，即屬有據。惟兩造間之勞動契約終止事由並非勞動基準法第14條第1項第1款（雇主於訂立勞動契約時為虛偽之意思表示，使勞工誤信而有受損害之虞），故原告蔡釗賢請求被告公司出具離職原因為勞動基準法第14條第1項第1款部分，即非有據，不應准許。
（二）原告張景畑部分：
1、關於原告張景畑之年資是否自76年8月27日起至104年12月31日止共28年4月3天？本件兩造終止勞動契約之事由，究係原告所主張被告公司歇業或被告公司違反勞動契約、勞工法令致有損害原告權益之虞為由終止勞動契約，或被告公司以原告曠工為由終止勞動契約為合法？（即上開爭點1、5、6）
（1）本件原告張景畑主張其於76年8月27日起受僱於昇曄公司，嗣後陸續受僱於昇達公司、被告公司，上開3家公司之年資應合併計算。被告公司則抗辯昇曄、昇達、被告公司為不同法人格，且原告張景畑曾於益成公司、山明公司、中國大陸東莞吉泰公司任職，是原告張景畑之工作年資自不得合併計算。經查，昇曄公司於71年5月5日設立，82年8月31日解散，以鋁楦頭等鋁器之製造、加工、買賣為業，設址於臺中市○○區○○路○○巷○○號，法定代理人為吳村一，其配偶詹秀霞為股東，業經本院調取昇曄公司之公司登記案卷核閱無誤。而昇達公司於82年6月23日成立，公司地址同上，亦以鋁楦頭等之製造、加工、買賣為業，法定代理人亦為吳村一，且詹秀霞亦為昇達公司股東之一，已如前述，由昇曄公司與昇達公司除法定代理人為同一人外，2家公司之營業項目、地址亦皆相同，昇曄公司解散之日期（82年8月31日）與昇達公司之設立日期（82年6月23日）甚為相近，且原告張景畑先後於昇曄公司、昇達公司加保勞保，並未間斷，甚至有部分期間重複投保該2家公司之情事（82年10月5日即投保昇達公司，但82年10月26日始從昇曄公司退保），有卷附原告張景畑之勞工保險被保險人投表資料表可考（見本院卷一第205頁反面），足認昇曄公司與昇達公司及被告公司具有前述實質經營者同一，實體上同一性之情形，應適用勞動基準法第20條規定，原告張景畑於該3家公司之工作年資應合併計算，是原告張景畑主張其工作年資應自76年8月27日起算，洵屬可採。至被告公司雖辯稱原告張景畑曾於益成公司、山明公司、中國大陸東莞吉泰公司任職云云。惟查，證人簡漢吉於本院審理中證述：伊在被告公司上班時，原告張景畑由被告公司指派至中國大陸工作，約3、4個月回臺灣1次，原告張景畑後來調回臺灣，沒有離職過，也沒有換過公司等語(見本院卷一第114頁反面、115頁反面），此與原告張景畑之入出境紀錄相符（見本院卷一第282頁），且昇曄公司、昇達公司之法定代理人吳村一之名片上同時載有中國大陸東莞吉泰公司之字樣，有吳村一之名片在卷可憑（見本院卷二第27頁），益徵中國大陸東莞吉泰公司應為昇達公司之關係企業，原告赴中國大陸工作，係因同一經營者之指派，堪予認定。另經本院函詢益成公司、山明公司有關原告張景畑自88年6月間至91年1月間，曾否至該公司工作？益成公司未予回覆；山明公司雖以105年10月20日陳報書回覆本院：「這段期間張景畑曾任職本公司，但因書面資料久遠已查無紙本資料，再加上辦事人員陸續交接多人，實際工作期間已無可考」（見本院卷一第279頁），但山明公司未提出任何有關原告張景畑之人事資料、任職起迄期間等，供本院審認其回函之真實性，尚難遽為有利被告之認定。
（2）如前所述，被告公司以歇業為由，解僱原告，因被告公司實際上並未歇業，不生效力。被告公司以原告曠工為由，解僱原告，亦非有據。兩造間之勞動契約於105年1月23日因原告寄發存證信函通知而終止。原告張景畑在此範圍內，主張其工作年資係自76年8月27日起算至104年12月31日，共計28年又4個月3天，應為可採。
2、關於原告張景畑請求退休金1,267,285元，有無理由？（即上開爭點2）
（1）按勞工有下列情形之一，得自請退休：工作15年以上年滿55歲者。工作25年以上者。工作10年以上年滿60歲者，勞動基準法第53條定有明文。勞工退休金之給與標準，應按其工作年資，每滿1年給與2個基數。但超過15年之工作年資，每滿1年給與1個基數，最高總數以45個基數為限。未滿半年者以半年計；滿半年者以1年計。又前開退休金基數之標準，係指核准退休時1個月平均工資，勞動基準法第55條第1項第1款、第2項定有明文。
次按勞工退休金條例施行前已適用勞基法之勞工，於該條例施行後，仍服務於同一事業單位而選擇適用該條例之退休金制度者，其適用該條例前之工作年資，應予保留；前項保留之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條、第20條、第53條、第54條規定終止時，雇主應依各法規定，以契約終止時之平均工資，計給該保留年資之資遣費或退休金，並於終止勞動契約後30日內發給。是勞工於勞工退休金條例施行後，選擇適用該條例規定之勞工退休金新制者，其於該條例施行前之工作年資應依規定予以保留，並於勞動契約終止後仍依勞動基準法規定由雇主發給退休金或資遣費。
（2）承前所述，原告張景畑於被告公司之工作年資自76年8月27日起至104年12月31日止，共計28年又4個月3天，符合勞動基準法第53條第2款之自請退休條件，原告張景畑得向被告公司請求退休金。另原告張景畑之平均工資為28,395元，為兩造所不爭執，以此標準計算，原告張景畑得請領之退休金數額為1,235,183元【計算式：（15×2+13×1+0.5）×28,395＝1,235,183】。因此，原告張景畑請求被告公司給付退休金1,235,183元，為有理由，應予准許；逾此數額所為之退休金請求，為無理由，應予駁回。
3、關於原告張景畑請求加班費368,160元，有無理由？（即上開爭點3）
（1）按勞工每日正常工作時間不得超過8小時，每2週工作總時數不得超過84小時；又雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之：延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給1/3以上。
再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給2/3以上。依第32條第3項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給之，勞動基準法定30條第1項、第24條分別定有明文。次按加班費為不及1年之每月定期給付之債權，依民法第126條之規定，其請求權因5年間不行使而消滅。
（2）本件被告公司之上班時間為上午8時至中午12時，及下午1時至5時30分，1週上班5天，有如前述。復觀諸原告張景畑104年7月至104年12月之打卡紀錄（見本院卷一第75-80頁），可見原告張景畑每週工作42.5小時，2週工作超時1小時，原告張景畑得請求自104年12月31日回溯5年之加班費。準此，原告張景畑5年總共超時工作時數為130小時（計算式:52/2×1×5=130），又原告張景畑平均工資為28,395元，換算時薪並按勞動基準法第24條第1款加給1/3後，每小時加班費應為153元（28,395/30/8×1又1/3＝153），據此計算原告張景畑得請求被告公司給付之加班費金額應為19,890元（153×130＝19,890）；逾此數額所為之加班費請求，則不應准許。
4、關於原告張景畑請求特別休假未休之工資141,900元，有無理由？（即上開爭點4）
（1）按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假，1年以上3年未滿者7日。3年以上5年未滿者10日。5年以上10年未滿者14日。10年以上者，每1年加給1日，加至30日為止；第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給，勞動基準法第38條、第39條分別定有明文。如前所述，被告公司未給予員工特別休假，故原告張景畑無法請求特別休假之原因，應屬可歸責於被告公司，原告張景畑本得請求被告公司給付自本件起訴繫屬於法院之日（105年5月20日）往前回溯5年之日（100年5月21日）起之特別休假未休工資。
（2）如前所述，原告張景畑自76年8月27日起受僱於被告公司，則其自100年5月21日起至104年12月31日止，尚餘應休未休之特別休假日數為149日（詳見附表四）。而原告張景畑之月平均工資為28,395元，故被告公司應給付141,103元休特別休假為休之工資（計算式如附表四所示），則原告張景畑請求特別休假未休工資141,103元，要屬有據；逾此數額所為之特別休假未休工資請求，則無理由。
六、綜上所述，原告蔡釗賢、張景田依勞動基準法、勞工退休金條例等相關規定，分別請求被告公司給付826,758元、1,396,176元，及均自起訴狀繕本送達翌日即105年6月25日起至清償日止，按年息5％計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許；逾此範圍所為之請求，則無理由，應予駁回。
七、兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額併准許之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請已隨訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院審酌後，認與本判決結果無影響，爰不一一論駁，附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國106年6月28日
民事勞工法庭法官羅智文正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年6月28日
書記官黃舜民附表一原告蔡釗賢主張之特別休假未休工資┌────────┬──────┬─────┬─────┬─────┐│││││││工作期間│特別休假日數│月平均工資│日平均工資│未休假工資│││││││├────────┼──────┼─────┼─────┼─────┤│100年8月3日起至││││││101年8月2日止│19日│43,000元│1,433元│27,227元│├────────┼──────┼─────┼─────┼─────┤│101年8月3日起至││││││102年8月2日止│20日│43,000元│1,433元│28,660元│├────────┼──────┼─────┼─────┼─────┤│102年8月3日起至││││││103年8月2日日止│21日│43,000元│1,433元│30,093元│├────────┼──────┼─────┼─────┼─────┤│103年8月3日起至││││││104年8月2日止│22日│43,000元│1,433元│31,526元│├────────┼──────┼─────┼─────┼─────┤│104年9月3日起至││││││104年12月31日止│23日│43,000元│1,433元│32,959元│││││││├────────┴──────┴─────┴─────┴─────┤│││││合計:150,465元│└─────────────────────────────────┘附表二原告蔡釗賢主張之被告公司應返還勞退新制6％┌─────────────┬──────────┬────────┐│繳納年月│每月繳納金額│小計│├─────────────┼──────────┼────────┤│98年5月│899元│899元│├─────────────┼──────────┼────────┤│98年6月至99年12月│1,037元│19,703元│├─────────────┼──────────┼────────┤│100年1月至100年12月│1,073元│12,876元│├─────────────┼──────────┼────────┤│101年1月至102年3月│1,127元│16,905元│├─────────────┼──────────┼────────┤│102年4月至102年8月│1,152元│5,760元│├─────────────┼──────────┼────────┤│102年9月至103年6月│1,143元│11,430元│├─────────────┼──────────┼────────┤│103年7月至104年6月│1,156元│13,872元│├─────────────┼──────────┼────────┤│104年7月至104年12月│1,200元│7,260元│├─────────────┴──────────┴────────┤│合計:88,705元│└─────────────────────────────────┘附表三本院認定原告蔡釗賢之特別休假未休工資┌─────────┬──────┬─────┬─────┬─────┐│││││││工作期間│特別休假日數│月平均工資│日平均工資│未休假工資│││││││├─────────┼──────┼─────┼─────┼─────┤│100年8月3日起至││││││101年8月2日止│18日│43,000元│1,433元│25,794元│││││││├─────────┼──────┼─────┼─────┼─────┤│101年8月3日起至││││││102年8月2日止│19日│43,000元│1,433元│27,227元│││││││├─────────┼──────┼─────┼─────┼─────┤│102年8月3日起至││││││103年8月2日日止│20日│43,000元│1,433元│28,660元│││││││├─────────┼──────┼─────┼─────┼─────┤│103年8月3日起至││││││104年8月2日止│21日│43,000元│1,433元│30,093元│││││││├─────────┼──────┼─────┼─────┼─────┤│104年9月3日起至││││││104年12月31日止│22日│43,000元│1,433元│31,526元│││││││├─────────┴──────┴─────┴─────┴─────┤│合計:143,333元│└──────────────────────────────────┘附表四本院認定原告張景畑之特別休假未休工資
┌─────────┬──────┬─────┬─────┬─────┐│││││││工作期間│特別休假日數│月平均工資│日平均工資│未休假工資│││││││├─────────┼──────┼─────┼─────┼─────┤│100年8月27日起至││││││101年8月26日止│29日│28,395元│947元│27,463元│││││││├─────────┼──────┼─────┼─────┼─────┤│101年8月27日起至││││││102年8月26日止│30日│28,395元│947元│28,410元│││││││├─────────┼──────┼─────┼─────┼─────┤│102年8月27日起至││││││103年8月26日止│30日│28,395元│947元│28,410元│││││││├─────────┼──────┼─────┼─────┼─────┤│103年8月27日起至││││││104年8月26日止│30日│28,395元│947元│28,410元│││││││├─────────┼──────┼─────┼─────┼─────┤│104年8月27日起至││││││104年12月31日日止│30日│28,395元│947元│28,410元│││││││├─────────┴──────┴─────┴─────┴─────┤│合計:141,103元│└──────────────────────────────────┘