裁判字號：臺灣橋頭地方法院107年抗字第26號民事裁定
裁判日期：民國107年06月04日
裁判案由：拍賣抵押物
臺灣橋頭地方法院民事裁定107年度抗字第26號抗告人 林高成 相對人 林正賢 上列當事人間聲請拍賣抵押物事件，抗告人對於民國107年2月26日本院107年度司拍字第36號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定廢棄。
相對人所有如附表所示之不動產准予拍賣。
聲請程序費用新臺幣壹仟元及抗告程序費用新臺幣壹仟元由相對人負擔。
理由
一、聲請及抗告意旨略以：相對人於民國105年10月5日向抗告人借款新臺幣（下同）50萬元，並於105年10月6日將其所有如附表所示之不動產，設定擔保債權總額50萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權）予抗告人，經地政機關登記在案，相對人另於105年10月7日簽立面額50萬元之本票作為擔保，兩造約定清償日期為106年1月4日，相對人屆期未清償借款，抗告人自得依法聲請裁定拍賣抵押物。原裁定雖以本件抵押權設定契約書登載債權發生日為105年10月5日，本票發票日為105年10月7日，與抵押權設定登記內容不符，未能證明抗告人對於相對人有系爭抵押權所擔保之債權存在，駁回抗告人之聲請，然兩造係約定於設定系爭抵押權後交付借款，故本票發票日為取款日期，且相對人於105年10月
7日亦簽立借款50萬元之借據予抗告人，足認本票所載確為系爭抵押權所擔保債權，原裁定駁回抗告人之聲請並無理由，爰依法提起抗告，請求准予拍賣如附表所示之不動產等語。
二、按抵押權人，於債權已屆清償期，而未受清償者，得聲請法院拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償，民法第873條定有明文。又抵押權人聲請拍賣抵押物，在一般抵押，因必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故祇須抵押權已經登記，且登記之債權已屆清償期而未受清償，法院即應准許之，最高法院71年台抗字第306號判例意旨參照。蓋聲請拍賣抵押物，原屬非訟事件，法院所為准許與否之裁定，無確定實體法上法律關係存否之性質，於債權及抵押權之存否，並無既判力。故祇須其抵押權已經依法登記，且債權已屆清償期而未受清償，法院即應為准許拍賣之裁定。而對於此項法律關係有爭執之人，為保護其權利，得提起訴訟，以謀解決，最高法院51年台抗字第269號判例、94年度台抗字第
270號裁定意旨參照。而所謂債權已屆清償期而未受清償者，只須依登記簿上所載清償期，或依民法第315條得隨時請求清償時而未受清償者，抵押權人即可實行抵押權，無須先經催告，使債務人負遲延責任後，抵押權人始得實行抵押權。
三、經查，本件抗告人主張相對人於105年10月5日向其借款50萬元，並設定系爭抵押權經地政機關登記在案等情，經其於原審提出他項權利證明書、土地及建築改良物抵押權設定契約書、土地及建物登記謄本為證，系爭抵押權既已依法登記，且登記之債務清償日期即106年1月4日業已屆至，抗告人陳稱其仍未受清償，形式上合於實行抵押權之要件，其聲請拍賣相對人所有如附表所示之不動產，於法尚無不合，應予准許。原審雖以系爭抵押權登記所載債權擔保種類及範圍為105年10月5日消費性借貸債權，抗告人提出之本票發票日為105年10月7日，二者並非一致，無法證明系爭抵押權所擔保範圍之債權存在，而駁回抗告人之聲請，然揆諸前開裁判意旨及說明，系爭抵押權既為普通抵押權，抗告人聲請拍賣如附表所示之不動產，並已提出他項權利證明書、土地及建築改良物抵押權設定契約書、土地及建物登記謄本為憑，本件依形式上審查，足認相對人係以如附表所示之不動產設定系爭抵押權，並經依法登記，而應推認該擔保債權於登記之時已經存在，抗告人於債權屆期而未受清償時，即得聲請拍賣抵押物，倘債務人對抵押債權及抵押權之存否另有爭執，非本件非訟程序所得審認，應另循訴訟途徑以資解決。綜上所述，原裁定駁回抗告人之聲請，尚有未洽，抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院將原裁定廢棄，並改判如主文第二項所示。
四、據上論結，本件抗告為有理由。依非訟事件法第46條、第21條第2項，民事訴訟法第495條之1第1項、第492條、第78條，裁定如主文。
中華民國107年6月4日
民事第二庭審判長法官陳嘉惠
法官吳保任法官周佳佩以上正本係照原本作成。
本裁定不得再抗告。
中華民國107年6月4日
書記官顏宗貝附表：
┌────────────────────────────────┐│土地：│├─┬────────────┬────┬────┬───────┤│編│土地坐落│使用│面積│││├──┬──┬──┬───┤├────┤權利範圍││號│市○區○段│地號│分區│平方公尺││├─┼──┼──┼──┼───┼────┼────┼───────┤│１│高雄│甲仙│甲仙│910│（空白）│62.25│全部│├─┴──┴──┴──┴───┴────┴────┴───────┤│備註：│└────────────────────────────────┘┌─────────────────────────────────┐│建物︰│├─┬──┬──────┬─────┬────────────┬──┤│編│建│基地坐落│建築式樣主│建物面積││││││要建築材料│（平方公尺）│權利│││├──────┤及房屋層數├──────┬─────┤範圍││││建物門牌││樓層面積│附屬建物│││號│號│││合計│用途及面積││├─┼──┼──────┼─────┼──────┼─────┼──┤│１│175│甲仙段910地│鋼筋混凝土│一層：44.52││││││號土地│造2層│二層：44.52││││││││合計：89.04││全部│││├──────┤│││││││ 林森路 31巷2││││││││號│││││├─┴──┴──────┴─────┴──────┴─────┴──┤│備註：│└─────────────────────────────────┘