裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年侵上訴字第135號刑事判決
裁判日期：民國103年08月28日
裁判案由：妨害性自主罪
臺灣高等法院臺中分院刑事判決103年度侵上訴字第135號上訴人即被告 徐正雄 選任辯護人 沈暐翔 律師上列上訴人因妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院102年度侵訴字第231號中華民國103年5月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第15363號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○犯乘機性交罪，共肆罪，各處有期徒刑叁年壹月。應執行有期徒刑叁年拾月。
事實
一、甲○○於民國（下同）102年1月間，透過同住臺中市新社區罹有中度智能障礙之0000-000000E（真實姓名年籍詳卷）結識0000-000000E之母親即已成年之0000-000000（真實姓名年籍詳卷，領有中華民國身心障礙手冊，下稱A女），明知A女溝通、表達能力異於常人，對於日常生活事物理解及反應能力較一般人為差，為重度智能障礙之心智缺陷女子。竟各基於對心智缺陷女子為性交之犯意，利用A女心智缺陷不知抗拒之機會，分別為下列行為：
㈠於102年1月中旬某日晚上7、8時許，帶A女至臺中市新社區
食水崑山里嵙溪邊草叢中，以其陰莖插入A女陰道方式，對A女為性交行為1次。
㈡於102年3月初某日晚上7、8時許，帶A女至臺中市新社區崑
山里食水嵙溪邊草叢中，以其陰莖插入A女陰道方式，對A女為性交行為1次。
㈢於102年4月初某日上午10時許，帶A女至臺中市新社區崑山
里食水嵙溪邊草叢中，以其陰莖插入A女陰道方式，對A女為性交行為1次。
㈣甲○○另於102年5月16日晚上9時許，以機車搭載A女至A女
之夫0000-000000A（真實姓名年籍詳卷）位在臺中市新社區崑山里食水嵙之老家（地址詳卷），在上址屋內，以其陰莖插入A女陰道方式，對A女為性交行為1次，適為聞聲至該屋察看之0000-000000A六叔即0000-000000B（真實姓名年籍詳卷）當場發現，經轉告0000-000000A之弟0000-000000C，始由0000-000000C告知0000-000000A後報警，乃循線查知上情。
二、案經A女委由 何志揚 、 楊宇倢 律師告訴及0000-000000A訴由臺中市政府警察局東勢分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密。行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第1、2項定有明文。依前揭規定，證人A女為本案被害人，其姓名、出生年月日、住居所，於判決書內不得揭露，另證人即A女之夫0000-000000A、A女之夫六叔0000-000000B、A女之夫弟弟0000-000000C、A女之子0000-000000E，渠等姓名、出生年月日、住居所，亦屬其他足資識別證人A女之身分之資訊，依上開規定，於判決書內亦不得揭露，故本案判決書關於上開證人，均僅記載其代號（真實姓名、年籍資料均詳卷），合先敘明。
二、證據能力部分：㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件上訴人即被告甲○○（下稱被告）於偵查、原審及本院準備程序、審理之自白，被告及辯護人於原審及本院審理時均未提出其他可供證明被告於偵查、原審及本院準備程序、審理時之自白有何遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供原審、本院即時調查審認，並參酌下列所述之證據，足認被告於偵查、原審及本院準備程序、審理時自白犯罪，與事實相符者，依法自得為證據。
㈡現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑
定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為，故上開由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。查卷附內政部警政署刑事警察局刑醫字第0000000000號鑑定書1份，係由承辦本案之臺中市政府警察局東勢分局依檢察機關概括授權送請鑑定後，由鑑定機關出具之書面鑑定報告，本院並審酌該鑑定機關基於其專業職能及經驗所為之鑑驗所做成書面紀錄，其憑信性已具相當之擔保，且鑑定過程亦核無何違法或不當之情事，揆諸前開說明，屬前揭「法律規定」得為證據者，自具有證據能力。
㈢依性侵害犯罪防治法第10條第1項規定：「醫院、診所對於
被害人，不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書。」、同條第
3項規定：「第一項驗傷診斷書之格式，由中央衛生主管機關會商有關機關定之。」，再依同法第11條之相關規定，係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所為之特別規定，其依此項規定所製作之驗傷診斷書，應屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外（參照最高法院95年度台上字第5026號判決意旨）。卷附行政院衛生署豐原醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書，係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所為之特別規定，而由醫師所製作，揆諸上開說明，屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞例外，具有證據能力。
㈣刑事訴訟法第159條之4規定，可作為證據之文書有：一、除
顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書，刑事訴訟法第159條之4定有明文。查卷附密封袋內之告訴人A女、證人0000-000000A、0000-000000B、0000-000000C、0000-000000E之真實姓名年籍對照表，均係公務員於職務上所為之紀錄文書，為公務員依職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高，故並無顯有不可信之情況，依上開規定，自得為證據。又卷附之行動電話雙向通聯紀錄，係由電信業者為計算電話通話費用，而以電信業者管控之電腦設備逐筆紀錄通話門號之通話日期、時間長短、通話對方門號（即發話方、受話方與發簡訊）、通話地點所在之最近基地臺位置等，非為訴訟上之特定目的而製作，而係屬於通常業務過程中不間斷之規律性、機械性記載，自屬於「從事業務之人」於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，故上開通聯紀錄自應具有證據能力。
㈤再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定（
即刑事訴訟法第159條之1至159條之4），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。考其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案以下採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，被告、辯護人、檢察官於本院準備程序表明同意有證據能力（本院卷第25頁），且檢察官、被告、辯護人經本院審理時予以提示並告以要旨，就該等審判外之陳述，均未於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是該等證據自均具有證據能力。
㈥除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定
程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。
本案所引用之其他非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官、被告亦均未表示無證據能力，自應認具有證據能力。
壹、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠前揭犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院準備程序及審
理時坦承不諱（偵卷第9、21頁、原審卷第22頁背面、第34頁背面、本院卷第24頁背面、第36頁背面），核與告訴人A女、0000-000000A於警詢、偵查中指訴以及證人0000-000000B、0000-000000C、0000-000000E於警詢證述情節大致相符(他字卷第5-8頁、警卷第3-5、7頁)，且被害人之外陰部棉棒及陰道深部棉棒之檢出同一種男性Y染色體DNA-STR型別，，與被告之DNA相符，不排除來自被告或與其具同父系血緣關係之人，有內政部警政署刑事警察局刑醫字第0000000000號鑑定書可據（偵卷第11-13頁），此外，並有行政院衛生署豐原醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、雙向通聯紀錄、告訴人A女之中華民國身心障礙手冊影本、現場圖各1份及現場照片6張附卷可資佐證(警卷第9-12、24-31頁及偵卷密封袋)，堪認被告上開自白與事實相符。
㈡按刑法第225條第1項就被害人之特別情狀雖僅規定「利用其
精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形」，且依立法理由之說明，亦不以被害人是否領有身心障礙手冊為判斷之依據，而係以被害人身、心之客觀狀態作為認定之標準，以與保護被害人之意旨相呼應。但身心障礙者權益保障法第5條第1款規定：「指下列各款身體系統構造或功能，有損傷或不全導致顯著偏離或喪失，影響其活動與參與社會生活，經醫事、社會工作、特殊教育與職業輔導評量等相關專業人員組成之專業團隊鑑定及評估，領有身心障礙證明者：一神經系統構造及精神、心智功能。」，而有關身心障礙者之鑑定，依身心障礙者保護法授權制定之身心障礙者鑑定作業辦法，對於相關鑑定流程、鑑定醫療機構之適格、鑑定醫師應負義務等項，均有詳細規定。可知，經以上揭程序鑑定為身心障礙者，其身體或心智狀況應即該當於刑法第225條第1項所謂「精神障礙」、「身體障礙」或「心智缺陷」之人。從而，倘性侵害犯罪之被害人已領有身心障礙手冊，則其有關身體、精神或心智方面障礙之鑑定結果，在別無反證之情形，自應認已該當於上開法條所定「精神、身體障礙或心智缺陷」要件。查被害人A女係於73年5月28日經鑑定為重度智障，並核發身心障礙手冊，有上開身心障礙手冊影本附卷為憑，是被害人A女屬身心障礙者權益保護法第5條第1款所稱「身心障礙者」，核屬刑法第222條第1項第3款所稱「心智缺陷之人」無疑。參諸被害人A女於偵訊時之應答狀況，可明顯看出其反應較慢，對檢察官之問題，諸多以「不語」回應，顯然欠缺思考之邏輯性，並有對問題無法充分理解而答非所問之情形，且於檢察官詢及性交行為之過程時，需提供輔助娃娃操作以說明之，有上開偵查筆錄可參，是依被害人A女偵訊之過程，其應對能力明顯異於常人，復以其經鑑定為重度智能障礙，一般人若與之談話，應可於應對中輕易查知其心智缺陷之情形， 況衡之 被告於警詢、偵查時陳稱：「我都是以跟她聊天開玩笑的方式，第一次我引誘與她發生性行為，我對她說聽說你很38，她一直笑，我進一步問她要不要，她回答我不可以跟人家講，然後跟我一起去路旁草叢內她自己將褲子脫掉，我就與她發生性關係」、「（問：你知道0000-000000是重度精神障礙？）我都跟她說瘋話。」等語(警卷第2頁、偵卷第9頁)，顯然被告於第一次行為前即曾聽聞關於被害人A女之事，且參之A女早於73年間即經鑑定為重度智能障礙，被告既與被害人A女居住同一區，復與被害人A女之子0000-000000E熟識，並自承其知悉經鑑定為中度智障之0000-000000E有異常情形（警卷第2頁背面），被告自不可能不知被害人A女為心智缺陷之人，則其於本院審理時所稱其當初並不知A女為智能障礙云云，容與實情不符，不足採信。
㈢按刑法第225條第1項之乘機性交罪，係對於有精神、身體障
礙、心智缺陷或其他相類情形之男女，因其身心狀態有缺陷，就是否「合意」性交，欠缺完整之意思能力，所設之特別保護規定。倘行為人利用對方「性自主決定」之意思不健全，形式上似為同意，但實質上係乘其不能或不知抗拒，而為性交者，仍屬乘機性交行為（最高法院100年度臺上字第1525號判決要旨參照）。查被害人A女除與被告係居住同區外，彼此並無任何瓜葛牽連，更無任何感情基礎，若非被害人A女為重度智能障礙，實無任意與被告性交之可能，被害人A女對於是否「合意」性交，即欠缺完整之意思能力，縱形式上似為同意，但實質上仍屬不知抗拒。被告案發當時為逾40歲之成年人，自有相當之生活經驗，對於被害人A女上開異常舉措，自不能諉為不知，則被告利用A女為智能障礙之人，「性自主決定」意思不健全，於其不知抗拒之情形下而為性交之事實，亦堪認定。
㈣綜上所述，被告上開自白核與事證相符，本件事證明確，犯行洵堪認定，應依法論罪科刑。
二、論罪之理由：㈠核被告所為，均係涉犯刑法第225條第1項之乘機性交罪。㈡被告上開所為4次乘機性交犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例原則等法則之
拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例參照）。被告犯後雖坦承犯行，且於原審判決後，已於103年5月27日與告訴人達成民事和解，賠償告訴人新臺幣（下同）25萬元，並已給付完畢，有卷附和解契約書影本1份可參(本院卷第10頁)，惟衡之被告於本院自承其與A女並無感情，單純係生理上之行為等語（本院卷第36頁背面），則其所犯上開乘機性交犯行，係為逞私慾而為，對A女身心戕害甚鉅，惡性不輕，揆諸上開說明，其犯罪情節在客觀上尚難認為足以引起一般人之同情而有情堪憫恕之處，本院詳予審酌結果，認被告之犯罪情狀，核與刑法第59條所定酌量減輕其刑之要件不符，自無援引而減輕其刑之餘地，併此敘明。
三、原審以被告之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告於原審判決後之103年5月27日已與告訴人達成和解，已如前述，是被告犯後態度、量刑基礎已有變更，原審就此未及審酌上情，尚有未合，被告執此上訴並認原審判決量刑過重，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告未尊重A女之性自主權，乘A女為重度智能障礙者，對於外界之知覺反應及抵抗能力較一般人薄弱，而為本件4次性交行為，除違反社會善良風俗外，且嚴重傷害A女之性自主權，惟參諸被告於偵查、原審及本院審理時均坦承犯行，態度尚佳，且已與告訴人達成和解，並斟酌被告犯罪之目的、手段、高職畢業之教育程度及家庭生活狀況小康等一切情狀，就被告上開4次犯行，分別量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行之刑，以示儆懲。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第225條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國103年8月28日
刑事第十庭審判長法官江錫麟
法官洪耀宗法官林美玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖婉菁中華民國103年8月29日