裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年抗字第368號民事裁定
裁判日期：民國105年09月30日
裁判案由：聲請迴避
臺灣高等法院臺中分院民事裁定105年度抗字第368號抗告人 徐全裕 上列抗告人與 梁許汶 等3人間因臺灣臺中地方法院103年度訴字第1852號請求返還不當得利等事件，聲請法官迴避，經該院於中華民國105年7月21日以105年度聲字第193號裁定駁回聲請，抗告人不服該裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理由
壹、聲請及抗告意旨略以：原審法院103年度訴字第1852號返還不當得利等事件(下稱系爭事件)，由李法官審理，李法官會同勘驗測量時邏輯不通、黑箱作業、故意不勘測，且口述紀錄勘驗筆錄時多次不實，有與測量員配合登載不實，讓對造有機會對於關鍵證物改變現狀湮滅證據，增加伊舉證之困難，李法官明顯有偏頗、圖利對造之客觀事實。其中：⑴民國103年11月24日勘測時，伊主張測量伊所有之坐落臺中市○區○○路○○○號房屋(下稱000號房屋)A牆壁在界址內，李法官竟故意不命測量員勘測，並指示對造拆除越界之烤漆板及大水管；同日勘測臺中市○區○○路○○○號房屋(下稱000號房屋)時黑箱作業，未讓伊進入會同勘測、指界及陳述意見；同日勘驗筆錄最後故意為與事實不符之記載，但因伊默不作聲不表示意見，始予刪除。⑵104年1月8日開庭時，在A牆壁尚未經勘測，伊聲請傳喚重要證人即兩造之增建起造人尚未傳喚之情況下，李法官即要求伊捨棄調查證據，對造則承諾於20日內拆除烤漆板，並表示下次開庭即同年2月24日辯論終結；伊因懷疑李法官之作為，乃擴張訴之聲明，李法官於104年2月24日開庭時，在已釘界標未被否認，前已勘測有越界事實之情況下，即否認勘測結果，表示要再進行勘測。⑶104年4月10日勘測000號房屋時，李法官再次黑箱作業，禁止伊進入會同勘測，且勘驗筆錄登載不實，與伊請求勘測項目及現場實況顛倒不實，測量員亦配合法官故意登載不實，以錯誤之基準點測量。⑷104年4月10日勘測後，對造做賊心虛，在000號房屋原建築8吋牆壁保存登記處與後院增建4吋壁交接處上方填補磚頭、水泥，以湮滅證據，李法官則於105年6月1日勘測時，在勘驗筆錄故意登載不實，無勘測裝璜材料是否佔用A牆壁及牆壁土地之記載，亦不紀錄認定增建部分之先建、後建之建造過程；另同日勘測時，因相對人湮滅證據，伊要求拆除木板裝璜勘測，卻未獲李法官同意；勘測當日李法官更採拖延策略，000號及000號房屋5樓前段牆壁，前業經施測屬伊房屋之界址內，李法官竟執意再施測，直至中午12時6分始口頭囑託勘測項目，時間遭拖延之測量員則配合草率測量，而因當日未完成測量且測量方法錯誤，經伊陳情後，地政機關始函請法院再測。而伊前雖曾聲請李法官迴避遭裁定駁回確定，但李法官實體、程序違法在先，且受理前次迴避案之法院未就伊所提事實理由為審查，伊應未喪失程序之利益。為此爰依民事訴訟法第33條第1項第2款規定，聲請李法官迴避，原裁定駁回抗告人之聲請，應有違誤，爰提起抗告，請求廢棄原裁定等語。
貳、本院查：
一、法官有民事訴訟法第32條所定之情形而不自行迴避者，或法官有同法第32條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人得聲請法官迴避，民事訴訟法第33條第1項定有明文。所謂足認法官執行職務有偏頗之虞之情形，係指法官於訴訟之結果有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨等客觀事實，客觀上足使人疑其為不公平之審判者而言。若僅憑當事人之主觀臆測或不滿意法官進行訴訟遲緩，或認法官指揮訴訟欠當，則不得謂其有偏頗之虞（最高法院29年抗字第56號、69年台抗字第457號判例參照）。
又於民事訴訟程序，承審法官對於證據是否充足、訴訟資料是否足堪形成裁判心證、證據如何取捨、以致形成何等心證而為如何之裁判等情，均屬法官之職權行使範疇，自得斟酌兩造提出攻擊防禦方法等證據資料，依職權自由心證之。是法官對於當事人聲明之證據有無調查必要，屬於訴訟指揮權，法官若認有必要就本案相關法律問題或對事實之見解適度公開心證，亦為民事訴訟程序所允許，尚不得遽行指摘為執行職務偏頗而有聲請迴避之原因。
二、抗告人前曾於104年4月20日，主張李法官於前揭⑴至⑶所示期日，有執行職務偏頗情事為由，聲請李法官迴避。惟抗告人各該部分主張之內容，核僅係認李法官就其聲明之證據不為調查、鑑定、勘驗筆錄記載或指揮訴訟欠當而為指摘，非可認為李法官執行職務有偏頗之虞，其聲請法官迴避，應無依據。抗告人之聲請，並先後經原法院於104年4月28日以104年度聲字第105號裁定駁回，抗告人不服提起抗告，亦經本院於104年6月30日以104年度抗字第267號裁定駁回，抗告人雖仍不服提起再抗告，復經最高法院於104年11月18日以104年度台抗字第878號裁定駁回確定在案，此有本院調取之該聲請迴避事件卷宗可稽。抗告人再執前揭期日之事由，主張李法官執行職務時有偏頗情事，據以聲請李法官迴避，殊無可採。
三、觀諸本院調取之系爭事件卷宗所示，李法官自抗告人104年4月20日前案聲請迴避以後，就系爭事件本案訴訟之審理作為，僅有105年2月2日、105年5月5日2次言詞辯論期日，及105年6月1日會同兩造及地政機關測量員履勘現場而已，其中105年6月1日勘測現場，則係依抗告人於105年2月2日言詞辯論期日之聲請，足見李法官在本案訴訟審理過程亦有兼顧抗告人之利益，並非如抗告人指摘執行職務完全偏頗相對人。況並無任何證據顯示李法官對於系爭事件本案訴訟之訴訟標的有特別利害關係，以及與兩造當事人有密切之交誼或嫌怨情事。復抗告人前揭⑷所為之指摘，仍僅係就李法官於105年6月1日勘驗期日，關於勘驗筆錄之製作，以及對地政機關測量員之指示等指揮訴訟之職權行使事項，未完全採納抗告人之意見，遽認為李法官指示測量方法錯誤，登載不實，甚至指摘「法官與測量員配合無間」而有偏頗情形，要屬抗告人之個人意見，尚乏積極證據足以證明客觀上李法官執行職務有導致無法公平審判之疑慮，顯不足認定李法官就系爭事件本案訴訟執行職務有偏頗之虞。
四、綜前所述，抗告人聲請李法官迴避，顯屬無據。原裁定因而駁回其聲請，經核於法洵無違誤。抗告論旨，猶執陳詞，指摘原裁定不當，求予廢棄，非有理由，應駁回其抗告。
參、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國105年9月30日
民事第三庭審判長法官翁芳靜
法官王銘法官劉長宜以上正本係照原本作成。
再為抗告應以適用法規顯有錯誤為理由。
如提起再抗告者應於裁定送達後10日內向本院提出抗告理由狀（須按照他造人數附具繕本）並繳納抗告裁判費新臺幣1,000元，同時委任律師或具有律師資格之關係人為代理人。
書記官李妍嬅中華民國105年9月30日