裁判字號：臺灣高雄地方法院100年簡上字第655號刑事判決
裁判日期：民國101年02月02日
裁判案由：傷害
臺灣高雄地方法院刑事判決100年度簡上字第655號上訴人即被告 蘇明池 上列上訴人即被告因傷害案件，不服本院高雄簡易庭100年度簡字第5096號民國100年10月24日第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣高雄地方法院檢察署100年度偵字第22206號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
蘇明池緩刑貳年。
事實及理由
一、按「第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由。」刑事訴訟法第373條定有明文。本案經本院審理結果，認原審認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持，除第一審簡易判決書「事實及理由」欄第四段、第六段及「附錄本判決論罪科刑之法條」欄內，關於「兒童及少年福利法第70條」之記載，均應補充更正為「兒童及少年福利與權益保障法112條（原兒童及少年福利法第70條）」；證據部分並補充「證人葉○均（即被害兒童葉○儀之父，完整姓名及年籍均詳卷）於本院審理中之證述」外，其餘本判決應記載之事實及證據，均引用第一審判決書之記載（詳如附件）。
二、上訴人即被告蘇明池（下稱被告）上訴理由略以：被告雖有以雙手夾住被害兒童葉○儀（民國00年00月生，完整姓名及年籍詳卷）之臉頰，而將葉○儀之身體吊離地面之行為，但僅係逗玩小孩而已，不知竟會造成葉○儀受傷，並無傷害之故意，且原判決量刑太重，希望改判有期徒刑1月較為適當云云。
三、按刑法第13條第1項規定：「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意。」同條第2項則明定：「行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論。」蓋以認識為犯意之基礎，不論其為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，只是認識之程度強弱有別，行為人有此認識，進而有「使其發生」或「任其發生」之意，則形成故意，前者稱為確定故意或直接故意，後者稱為不確定故意、間接故意或「未必故意」（最高法院92年度臺上字第6900號判決意旨參照）。本件被告於行為時已逾66歲，並有養育兒孫之經驗，業據其供陳在卷，並有年藉資料在卷可參。而被害人葉○儀為00年00月生，於
100年6月5日案發當時，不過年僅1歲又7個月之幼兒，有戶口名簿影本在卷可查，其頸部骨骼肌肉尚未發育完全，如用力拉扯，顯有可能造成拉傷，此屬社會一般人均能預見之常識；何況被告年齡既長，復有育兒經驗，自能預見如有成年人僅以雙手夾住年僅1歲7個月之幼兒雙頰，將其吊離地面，全身重量僅靠頸部支撐，縱使時間短暫，仍有可能因重力拉扯，造成頸部拉傷。其雖預見上述行為可能造成被害兒童葉○儀受傷之結果，惟圖自己玩樂，不顧葉○儀安危，而任意為之，主觀上應有縱使造成葉○儀受傷，亦無所謂而不違其本意，即有刑法第13條第2項所規定「以故意論」之「未必故意」。被告雖辯稱先前曾以相同方式逗弄其孫，均不曾受傷，不知此舉竟會造成葉○儀受傷云云。然被害兒童葉○儀年僅1歲7個月，頸部更為脆弱，本難與年齡較大之兒童相提並論，被告舉其孫為例，辯稱並無傷害故意云云，核屬卸責之詞，無從憑採。
四、另查被告行為後，原兒童及少年福利法已於100年11月30日修正公布，名稱修正為「兒童及少年福利與權益保障法」，原兒童及少年福利法第70條第1項移列為兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項，並自公布日施行。該條文僅屬法律名稱及條次修正，條文內容並未修正，毋庸為新舊法比較。原判決「事實及理由」欄第四段、第六段及「附錄本判決論罪科刑之法條」欄內，關於「兒童及少年福利法第70條」之記載，僅須由本院為上述補充更正即可，非屬應予撤銷之違誤。又兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段「成年人故意對兒童、少年犯罪者，加重其刑至二分之一」之規定，係屬刑法分則加重之性質，非僅單純之刑度加重，即其構成要件亦與常態犯罪之罪型不同，為一獨立之犯罪構成要件（最高法院92年度第1次刑事庭會議決議意旨參照）。本件被告為成年人，被害人葉○儀則為未滿12歲之兒童，均如前述。被告基於傷害之未必故意，對被害兒童葉○儀為上述傷害行為，並造成葉○儀受有頸部拉傷之結果，自應論以兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段（原兒童及少年福利法第70條第1項前段）、刑法第277條第1項之「成年人故意對兒童犯傷害罪」。檢察官聲請簡易判決處刑書既已敘明被告蘇明池為成年人而故意對兒童葉○儀為傷害行為之事實，該部分即屬業經起訴，僅漏載兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之法條，應予補充。
五、原判決認被告上述犯行，事證明確，論以上述罪名，並依原兒童及少年福利法第70條第1項前段（即現行兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段）之規定而為刑法分則性質之加重其刑，復敘明：「審酌被告明知被害兒童葉○儀當時年齡僅1歲餘，不論身心各方面，均較成年人為脆弱，竟以徒手抱頸吊離地面之方式，致被害兒童受有頸部拉傷之傷害，其犯罪動機、手段、目的，均非可取；衡以被告教育程度為國小畢業、經濟情況不佳等一切情狀，量處有期徒刑
4月，並諭知以新臺幣（下同）1千元折算1日易科罰金之折算標準」。本院經核原判決之認事用法，均無違誤，量刑部分亦以行為人之責任為基礎，就刑法第57條各款科刑時應注意之事項，已詳加審酌一切情狀，並於判決中敘明理由，所處刑度未逾法定刑範圍，合於罪刑相當性，而無裁量濫用之情形，量刑堪稱妥適，應予維持。被告否認傷害犯意，並以量刑過重為由，提起上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
六、末查，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查。其因一時失慮，致犯本罪，且於本院第二審審理中，與告訴人即被害兒童葉○儀之父葉○均，已成立調解，並給付調解金額10萬元完畢，有本院100年度簡上附民字第54號刑事附帶民事事件調解筆錄、被告所提出之匯款單在卷為憑，告訴人復具狀請求對被告從輕量刑並宣告緩刑，有告訴人100年12月22日刑事陳述狀在卷可稽，足見被告已有悔意，經此偵查、審判及科刑教訓後，當能知所警惕，應無再犯之虞，宜予自新之機會。況且被告已逾66歲，年事已高，亦難適應短期自由刑處遇。本院因認原判決所宣告之刑，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑
2年，以啟自新；復參酌被告已給付相當調解金額，爰不另附帶緩刑之條件，併予敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第373條、第368條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官謝長夏到庭執行職務。
中華民國101年2月2日
刑事第十六庭審判長法官施柏宏
法官洪榮家法官林柏壽以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國101年2月2日
書記官洪嘉慧附錄本案論罪科刑法條：
兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段（原兒童及少年福利法第70條第1項前段）成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。
刑法第277條第1項傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。