裁判字號:臺灣雲林地方法院103年訴字第391號刑事判決
裁判日期:民國104年02月16日
裁判案由:違反毒品危害防制條例
臺灣雲林地方法院刑事判決103年度訴字第391號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告凃成毅選任辯護人周復興律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件,經檢察官提起公訴(10
3年度偵字第430號、第501號、第4469號),本院判決如下:
主文凃成毅犯如附表一編號1至5所示之罪,各處如附表一編號1至5所示之刑。其中附表一編號1至3、5所示4罪,應執行有期徒刑參年柒月,沒收部分併執行之。
事實及理由
甲、犯罪事實:凃成毅(綽號「阿凃」)明知 愷他 命(即Ketamine,俗稱K
他命)係毒品危害防制條例所公告列管第三級毒品,依法不得販賣,竟意圖營利,基於販賣第三級毒品之犯意,為下述行為:
㈠於民國102年9月23日前某日,在其位在雲林縣古坑鄉○○
村○○00號之住處(下稱古坑住處)外,以賒帳之方式將價格新臺幣(下同)1萬元 之愷 他命10小包(無證據證明純質淨重達20公克以上)販賣予綽號「車輪」之 陳俊廷 。嗣後,陳俊廷於102年9月23日20時48分許、22時8分許、22時36分許、22時54分許、23時46分許,持用門號0000000000號行動電話與其持用之Nokia廠牌手機搭配門號0000000000號行動電話(下稱甲行動電話,未扣案)聯絡,為附表四編號⒈所示之通話,兩人稍後在雲林縣西螺鎮中油加油站外碰面,由陳俊廷將上開賒欠之1萬元價金交付予凃成毅。
㈡於102年9月23日20時48分許、22時8分許、22時36分許、
22時54分許、23時46分許,持用甲行動電話與陳俊廷持用之門號0000000000號行動電話聯絡,為附表四編號⒈所示之通話,並於同日稍後,在雲林縣西螺鎮中油加油站外,以賒帳之方式將價格5,000元之愷他命10小包(無證據證明純質淨重達20公克以上)販賣予陳俊廷。數日後,凃成毅在其上開古坑住處外,自陳俊廷處收受前揭所賒欠之5,000元價金。
㈢於102年10月6日21時5分許、102年10月7日1時46分許
,持用甲行動電話與陳俊廷持用之門號0000000000號行動電話聯絡,為附表四編號⒉所示之通話,並於同日稍後,在上開古坑住處外,以一手交錢一手交貨之方式,販賣價值1萬元之愷他命予陳俊廷。
凃成毅明知粉末狀之愷他命顯非注射製劑,屬藥事法所規範
未經核准擅自製造之偽藥,依法不得轉讓,竟基於轉讓偽藥之犯意,於102年12月31日23時許,在 李育誠 位於臺中市○○區○○路0段000號15樓7室之租屋處內,無償轉讓摻有偽藥愷他命(無證據證明達淨重20公克以上)之香菸1根與已成年之李育誠施用。
凃成毅明知①搖頭丸(即3,4-亞甲基二氧安非他命,MDA,
俗稱搖頭丸)、②甲基安非他命,均係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品;而③3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮(3,4-methylenedioxymethcathinone、Methylone、bk-MDMA)、④4-甲基甲基卡西酮(4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC)、⑤愷他命,則均屬同條例所列管之第三級毒品,不得非法持有、販賣,竟基於持有第二級毒品之犯意及販賣第三級毒品以營利之意圖,於102年12月底某日,在臺中市中區第一廣場內,以不詳價格,向真實姓名年籍不詳、綽號「四少」之成年男子,同時販入附表二所示第二級毒品而持有之(合計純質淨重未達20公克以上)及附表三所示第三級毒品(合計純質淨重201.18公克),並擬對外販售第三級毒品予不特定人牟利(其中愷他命販入時為1大袋,經凃成毅分裝成14小包)。嗣就附表二所示第二級毒品尚未供己施用及附表三所示第三級毒品尚未賣出予購毒者時,即因警方於103年1月2日15時許,持本院核發之搜索票,至凃成毅位於臺中市○○區○○路0段000號15樓2室租屋處實施搜索,當場扣得附表二所示第二級毒品、附表三所示第三級毒品、電子磅秤壹臺、夾鏈袋1大袋、現金70萬元、行動電話2支(三星S4手機搭配門號0000000000號SIM卡、三星DUOS手機搭配門號0000000000號SIM卡),而悉上情。
乙、認定犯罪事實所憑證據及理由:
壹、證據能力:按被告以外之人於審判外之陳述,雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定,而經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據;當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有前項之同意,刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下述所引用具有傳聞性質之供述證據,被告凃成毅及其辯護人於本院準備程序及審理時,表示同意有證據能力(見本院卷第36頁正面),復經本院於審判期日逐一提示予檢察官、被告及辯護人表示意見,迄至本院言詞辯論終結前,均未就證據能力聲明異議(見本院卷第65頁背面-第72頁正面),本院審酌該等證據之取得過程,並無違法或不當之情事,且與本案待證事實間具有關連性,認為以之作為證據應屬適當,依前揭規定,應具有證據能力。
其餘認定本案犯罪事實之非供述證據,與本案具有關連性(
詳後述),亦查無違反法定程序取得之情形,依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋,當有證據能力。
貳、實體部分:上開犯罪事實㈠至㈢部分,業據被告於偵查、本院審理時
坦承不諱(見他字第1353號卷第84頁;本院卷第32頁正面-第34頁正面),核與證人陳俊廷於警詢、偵查時證述之情節大致相符(見警514號卷第38頁背面-第41頁背面、第44頁背面-第45頁正面;他字第1353號卷第12-14頁),並有陳俊廷指認犯罪嫌疑人紀錄表1紙、被告古坑住處現場照片2張(見警514號卷第46-47頁)、如附表四所示之通訊監察譯文、本院102年聲監字第458通訊監察書及電話附表在卷可稽(見警514號卷第67正面-第69頁背面、第78-79頁)。又觀諸附表四被告與證人陳俊廷之通話內容,通話時間不長,多半在相約見面或提及見面地點後便結束通話,甚至提及使用不易遭監聽之通訊方式(如「我在打『S(按:即Sk
ype)』好了」、「我現在看『微信』」),及以隱諱的方式(如「你錢不夠給我就對了」)提及兩人相約碰面之目的,與實務上常見毒品交易之通話模式相似,益加確信其等見面之目的係為了交易毒品無誤。又愷他命為列管之第三級毒品,物稀價昂,不論係持有或販賣者,政府均查緝甚嚴,且販賣第三級毒品罪之法定刑為5年以上有期徒刑,得併科鉅額罰金,刑責甚重,販賣行為所承擔之風險甚高,是販毒行為人茍無營利之意圖,應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應他人施用之理,因此其販入之價格必較出售之價格低廉,或以同一價格販賣而減少毒品之份量,而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實,應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。參以被告於本院審理中供稱:我販賣愷他命給陳俊廷是賺吃的,是賺量差等語(見本院卷第33頁背面),可認被告確係基於營利意圖而為上開犯罪事實㈠至㈢販賣愷他命與陳俊廷之犯行。
上開犯罪事實部分,業據被告於偵查、本院審理時供稱:
我與李育誠住在同一層樓,我們出來遇到,因為要去跨年,就聊到話,聊一聊就順勢請他,他本來也有在抽K菸等語(見他字第1353號卷第82頁;本院卷第34頁正面),核與證人李育誠於警詢、偵查時證述:我最後一次是於102年12月31日11時許在臺中市○○區○○路0段000號15樓之7室租屋處施用,是凃成毅請我吸食K菸,凃成毅沒有跟我收錢,我跟凃成毅是朋友關係,我本身也有在施用愷他命等語(見警
514號卷第48頁背面;他字第1353號卷第40頁)情節相符,足認被告確係無償轉讓愷他命與李育誠。又按行政院於91年
1月23日以院台法字第000000000號函,將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品,並於91年2月8日以台衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑,依藥事法第39條之規定,應向行政院衛生福利部申請查驗登記,並經核領藥品許可證後,始得製造或輸入;原料藥認屬藥品,其製造或輸入,亦應依上開規定辦理,或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之,若非經該部核准,不得轉售或轉讓。且藥物之製造,應依藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料製藥使用,未曾核准個人輸入,另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態,有改制前衛生署管制藥品局98年6月25日管證字第0000000000號函可參(最高法院103年度台上字第186號判決意旨參照)。查本案被告轉讓給李育誠之愷他命,係粉末狀,可以摻入香菸內以抽菸方式施用乙情,業據被告供述明確(見本院卷第33頁背面),顯非注射製劑,自非合法製造,亦無其他積極證據足認係國外輸入,應為國內違法製造之偽藥。又被告既明知愷他命乃目前政府法令公告禁止民眾非法轉讓之毒品,且其所轉讓之愷他命並非合法製造之注射針劑,自足認被告明知其轉讓予證人李育誠之愷他命為偽藥。
是被告轉讓偽藥即愷他命予證人李育誠之犯行,亦可認定。上開犯罪事實部分,業據被告於本院審理時坦承不諱(見
本院卷第35頁正面、第65頁正面),並有本院102年聲搜字第721號搜索票1紙、彰化縣警察局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、如附表二、附表三所示扣案物、扣案夾鏈袋1大包、電子磅秤壹臺、如附表二、三所示扣案物之照片數張在卷可參(見警813號卷第20-25頁;偵字第430號卷第20-2
1頁、第24頁、第26頁、第27-1頁、第29頁、第31頁、第33頁、第35頁;本院卷第11頁、第13-18頁)。參以附表二所示編號⒈至⒉所示扣案物,確實分別鑑定出3,4亞甲基二氧安非他命(MDA)、甲基安非他命等第二級毒品之成分,淨重分別為2.6886公克、1.3686公克乙情,有憲兵指揮部刑事鑑識中心103年3月26日憲直刑鑑字第0000000000號函暨鑑定書1份在卷可佐(見警813號卷第39-40頁;偵字第430號卷第41-42頁),附表三編號⒈至⒋所示扣案物,確實分別鑑定出3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、愷他命等第三級毒品之成分,並推估出驗前總純質淨重各為7.4、13.38、9.76、170.64公克(合計驗前總純質淨重為201.18公克)乙節,有內政部警政署刑事警察局103年3月17日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份在卷可參(見警813號卷第36-38頁;偵字430號卷第39頁背面-第40頁正面)。衡以被告就所販入附表三編號⒈至⒋所示之第三級毒品,數量龐大,顯非僅供己吸食之用;且卷內除上開附表三所示第三級毒品外,亦查扣有電子磅秤壹臺、夾鏈袋1大袋(內有數個不同規格的小分裝袋)等計量、分裝之工具,有照片4張在卷可參(見偵字第430號卷第20-21頁),被告於本院審理亦供承:扣案之新品夾鏈袋是拿來準備分裝愷他命,扣案之電子磅秤是預備拿來分裝買進來的愷他命毒品,之前販賣愷他命給陳俊廷的時候有使用過此電子磅秤等語明確(見本院卷第70頁背面-第71頁正面),足認被告確有販賣第三級毒品愷他命之工具;參以被告亦坦承有上開犯罪事實㈠至㈢所示販賣第三級毒品愷他命與陳俊廷之行為,復有如附表四之通聯紀錄證據可佐,可知被告確有銷售第三級毒品之對象;末者,被告於本院審理時亦坦承:係基於意圖營利而販入附表三所示第三級毒品等語明確(見本院卷第65頁正面),足徵被告於販入附表三所示第三級毒品時即有營利之意圖。至於被告販入之附表二編號⒈至⒉所示第二級毒品,數量非鉅,且被告前因施用第二級毒品而經法院裁定觀察勒戒,有其臺灣高等法院被告前案紀錄在卷可參(見本院卷第3頁),可認被告有施用第二級毒品之習慣,是被告於本院審理時供稱:僅係供己施用等語(見本院卷第67頁正背面),亦可採信。此外,本件被告為警查獲後,於103年1月2日18時許所採集之尿液經送檢驗,結果就安非他命、甲基安非他命、MDMA、MDA均呈陰性結果,此有正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告、彰化縣警察局刑事警察大隊偵一隊委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單各1紙在卷足憑(見偵字第430號卷第46-47頁),而卷內並無證據顯示被告就犯罪事實所販入而持有之第二級毒品,另因施用第二級毒品犯行而經法院判刑,自無持有第二級毒品之低度行為為施用之高度行為所吸收之情形,特此敘明。
綜上,足認被告之自白與事實相符,堪以採信。本案事證明確,被告上開犯行洵堪認定,應依法論科。
參、論罪科刑:新舊法比較:刑法第2條第1項規定:「行為後法律有變更
者,適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者,適用最有利於行為人之法律。」被告行為後,毒品危害防制條例第4條第3項經立法院修正,並由總統於104年2月4日以總統華總一義字第00000000000號令公布施行。修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定:「製造、運輸、販賣第三級毒品者,處5年以上有期徒刑,得併科新台幣700萬元以下罰金。」修正後規定:「製造、運輸、販賣第三級毒品者,處7年以上有期徒刑,得併科新台幣700萬元以下罰金。」提高有期徒刑之刑度,新舊法比較結果,修正後規定不利於被告,被告所為上開販賣第三級毒品的犯行(含販賣未遂),均應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定處罰。
按毒品危害防制條例第8條第6項規定轉讓毒品達一定數量
者,加重其刑至二分之一,其標準由行政院定之,而行政院依上揭授權所訂定之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第3款係規定:「轉讓第三級毒品達淨重20公克以上,加重其刑至二分之一」。查被告於本院審理時供稱:轉讓摻有愷他命香菸與李育誠施用的只有1根,愷他命之量未達淨重20公克等語明確(見本院卷第34頁正面),而依卷內資料並無證據顯示被告所轉讓與李育誠之愷他命達淨重20公克以上,依罪疑有利被告原則,認被告轉讓給李育誠之愷他命數量,未達上開加重其刑之標準。再者,李育誠已成年,有其年籍資料在卷可參,本案亦無成年人轉讓與未成年人之情形,是本案尚無依毒品危害防制條例第8條第6項或第9條第1項加重其刑之情形。從而,被告轉讓愷他命之犯行,同時該當毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪,而藥事法第83條第
1項轉讓偽藥罪之法定本刑(7年以下有期徒刑,得併科50
0萬元以下罰金),較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑(3年以下有期徒刑,得併科新臺幣30萬元以下罰金)為重,依重法優於輕法之法條競合關係,應依藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷(最高法院102年度台上字第2405號判決意旨參照)。又所謂販賣行為,須有營利之意思,刑罰法律所規定之販賣罪,類皆為:㈠意圖營利而販入,㈡意圖營利而販入並賣出,㈢基於販入以外之其他原因而持有,嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意,尚未達於犯罪既遂之程度而言,最高法院25年非字第
123號判例謂以營利為目的將鴉片購入,其犯罪即經完成,不得視為未遂,所稱犯罪既遂,固不合時宜,但其顯係認為意圖營利而販入,即為本罪之著手。是從行為階段理論立場,意圖營利而販入,即為前述㈠、㈡販賣罪之著手,其中㈢之情形,則以另行起意販賣,向外求售或供買方看貨或與之議價時,或為其他實行犯意之行為者,為其罪之著手。而販賣行為之完成與否,胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。如此,脈絡清楚,既合法理,亦符社會通念。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪,均設有罰則,行為人持有毒品之目的,既在於販賣,不論係出於原始持有之目的,抑或初非以營利之目的而持有(例如受贈、吸用),嗣變更犯意,意圖販賣繼續持有,均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當,且與販賣罪有法條競合之適用,並擇販賣罪處罰,該意圖販賣而持有僅不另論罪而已,並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品,其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收,不另論罪,為實務上確信之見解,意圖販賣而持有毒品罪,基本行為仍係持有,意圖販賣為加重要件,與販賣罪競合時,難認應排除上開法條競合之適用,是以意圖營利而販入毒品,如尚未賣出,構成販賣未遂罪,併與意圖販賣而持有罪為法條競合(最高法院101年第
6、7次及第10次刑事庭會議決議可資參照)。核被告㈠就上開犯罪事實㈠至㈢所為,均係犯毒品危害防
制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪(修正前),其各次販賣前持有第三級毒品愷他命之低度行為,各為販賣之高度行為所吸收,均不另論罪。㈡就上開犯罪事實所為,係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪,是核被告所為,應係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。公訴意旨認被告上開犯行係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪,容有誤會,惟起訴之基本事實同一,本院於審理程序中亦就此部分可能變更之罪名一併告知被告(見本院卷第31頁背面、第64頁背面),爰依法變更起訴法條。又藥事法並無處罰持有偽藥之行為,而被告持有愷他命之低度行為,基於法律不得割裂適用原則,即不能另論毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品罪,況本件既無證據證明被告持有之愷他命純質淨重已達20公克以上,是被告於轉讓愷他命與李育誠前之持有行為,即屬不罰之行為,併此敘明。㈢就上開犯罪事實所為,係犯毒品危害防制條例第4條第3項(修正前)、第6項之販賣第三級毒品未遂罪、同法第11條第
2項之持有第二級毒品罪。被告持有第三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為,為意圖營利販入第三級毒品之高度行為(販賣第三級毒品未遂罪)所吸收,不另論罪,無從與持有第二級毒品罪之犯行另成立想像競合之餘地,公訴人此部分主張,容有誤會,併予敘明。公訴意旨認被告販入第三級毒品而持有之行為,係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌,惟被告於本院審理時供承:於販入第三級毒品時即有營利之意思等語(見本院卷第65頁正面),可認被告原始持有第三級毒品即係基於營利之目的,僅係未及出售即遭查獲,並非初未以營利之目的而持有,嗣後於持有中(查獲前)變更犯意為意圖販賣而繼續持有,是公訴人認被告此部分犯行係涉犯意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌,容有未洽,惟因二者基本社會事實同一,且經本院於審理時當庭告知變更後之毒品危害防制條例第4條第3項、第6項之販賣第三級毒品未遂罪罪名(見本院卷第64頁背面),已充分保障被告之防禦權,爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。
被告就上開犯罪事實以一同時販入第二級毒品、第三級毒
品之行為,同時觸犯販賣第三級毒品未遂罪及持有第二級毒品罪之罪名,為想像競合犯,應依刑法第55條前段之規定,從一重之販賣第三級毒品未遂罪處斷。
被告所犯上開犯罪事實㈠至㈢、、之數罪,犯意各別,行為互殊,應予分論併罰。
偵審自白減刑:
㈠被告就上開犯罪事實㈠至㈢販賣第三級毒品愷他命之犯行
,於偵查及本院審理時均有自白(見他1353號卷第84頁;本院卷第32頁正面-第34頁正面),已如前述,爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定,減輕其刑。
㈡被告就上開犯罪事實轉讓偽藥即愷他命之犯行,被告固於
偵查及審理中均自白,但藥事法並無轉讓毒品者,於偵審中自白應減輕其刑之特別規定,自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之餘地(最高法院99年度台上字第15號判決參照)。
㈢被告就上開犯罪事實意圖營利而販入第三級毒品,未及賣
出即遭查獲而未遂之犯行,固於本院審理時坦白承認,惟未能於警詢、偵查時坦承犯行,應無毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用。被告之辯護人固辯稱:被告於103年6月6日警詢時就販賣第三級毒品部分為認罪之陳述;檢察官於偵查中並未就被告持有附表三之第三級毒品之目的作明確之詢問,請求適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑等語(見本院卷第72頁背面-第73頁正面),然查:
⒈觀諸被告於103年6月6日第三次警詢時係供稱:「(問:
警方於103年1月2日15時24分持本院搜索票(102年聲搜字第000721號)至你住處(臺中市○○區○○路0段000號15樓2室)會同你執行搜索,現場共查扣①毒品搖頭丸9顆-共毛重4.56公克、②毒品安非他命2包-共毛重1.8公克,及①毒咖啡48包-共毛重807公克、②毒品神 仙水 兄弟牌19瓶-共毛重431.48公克、③毒品神仙水不倒翁牌57瓶-共毛重1100.42公克、④毒品K他命14包-共毛重202.38公克、現金70萬元、電子磅秤壹臺、夾鏈袋1大包、行動電話2支〈三星牌S4手機、門號0000-000000、序號0000000000000
00,三星牌DUOS手機、門號0000-000000、序號000000000000000及000000000000000等物〉,是否為你所有?做何用途?)是我所有,毒品部分是供自己施用。(問:警方所查扣之上述毒品等物來源為何?)是跟一位綽號「四少」的男子購買。(問:你是否有在從事販賣、居中聯繫或協助運送毒品的工作?販賣過哪幾種類毒品?)有。販賣三級毒品K他命。(問:你曾販賣毒品給何人過?於何時在何地販賣何種毒品?)陳俊廷(綽號車輪)。我於103年1月3日下午在雲林地檢複訊時已向檢察官坦承販賣毒品K他命的時間及地點。【(問:你為何要『購買』①毒品搖頭丸、②毒品安非他命,及①毒咖啡、②毒品神仙水兄弟牌(液態安非他命)、③毒品神仙水不倒翁牌(液態安非他命)、④毒品K他命等毒品?)】供我自己施用。」等語(見警813號卷第16-18頁),及於103年1月3日檢察官偵查時供稱:「(問:警察昨天在你房間扣到咖啡48包,這是什麼東西?)是毒咖啡,我不清楚裡面有什麼成份。(問:這些毒咖啡是要做什麼用的?)自己施用的。(問:扣到的神仙水19瓶及57瓶,是什麼東西?)跟毒咖啡差不多的東西,施用後會很舒服,像酒醉的感覺。這些是我自己要服用的。(問:這些東西的來源?)也是跟「四少」買的,是和剛剛的毒咖啡一起買的。愷他命14包也是自己要施用的,本來是一大袋,我自己分成14小包。(問:是否認識綽號「車輪」的陳俊廷?)認識。(問:陳俊廷說在102年9月23日前,有跟你拿50公克
1萬元的愷他命,賣完後,你們當天約在西螺中油附近的 萊爾富 超商,由陳俊廷將1萬元交給你,有無此事?)有。(問:當天你又拿10小包價值5千元的愷他命給陳俊廷?)有。(問:陳俊廷事後有無把5千元交給你?)我忘記了,以陳俊廷說的為主。(問:陳俊廷說在102年10月6日在你古坑住處跟你拿50公克的愷他命,你賣他1萬元?)有。(問:陳俊廷有無把1萬元交給你?)有,他拿現金給我,我們一手交錢一手交貨。」等語(見他字第1353號卷第82-84頁),故由被告前後語意之脈絡,可知被告於103年6月6日警詢時所坦承販賣第三級毒品之事實,係就上開犯罪事實㈠至㈢販賣愷他命與證人陳俊廷之部分為自白,並非就查扣附表三所示第三級毒品之用途為陳述,此觀被告就查扣附表三所示第三級毒品之用途及購買之目的,於當次警詢時始終堅稱:供自己施用等語(見警813號卷第16-17頁)自明。
此外,綜觀檢察官103年1月3日之偵查筆錄,檢察官亦有就查扣附表三所示第三級毒品之用途、目的詢問被告,此由被告答稱:(毒咖啡48包)自己施用的;(神仙水19瓶、57瓶)是自己要服用的;(愷他命14包)也是自己要施用的等語(見他字第1353號卷第82-83頁)亦可明瞭。是辯護人辯稱檢察官漏未詢問云云,尚非可採。
⒉另觀諸被告於103年1月2日第一次警詢時,就員警詢問查
扣之附表三所示第三級毒品之用途,行使緘默權(見警813號卷第3頁背面);於103年1月3日第二次警詢時,就員警詢問查扣之附表三所示第三級毒品之用途及販入之目的,均供稱:自己使用等語(見警813號卷第6頁正面、第11頁背面),可知於上開3次警詢、1次偵訊之過程,檢警就被告為何購買及持有查扣之附表三所示第三級毒品目的(即被告所涉犯本案上開犯罪事實販入第三級毒品之事實),已經詢問被告,且均係以「開放式問題」詢問,堪認已給予被告於偵查中自白獲得減刑寬典處遇之機會,惟被告就查扣之附表三所示第三級毒品,始終未提及「打算要賣、擬販賣用」、亦未提及「邊吃邊伺機販賣」之情形,自難認有毒品危害防制條例第17條第2項之適用。
未遂減刑:被告就上開犯罪事實已著手於販入第三級毒品
之實施,惟尚未售出任何第三級毒品,其犯行尚屬未遂,爰依刑法第25條第2項之規定,按既遂犯之刑度減輕之。爰審酌被告前有持有第三級毒品罪、公共危險案、施用第二
級毒品、販賣第三級毒品未遂罪、肇事逃逸罪之前科紀錄,有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查,素行非佳,其正值青壯年,四肢健全,不思以正當管道工作賺取錢財,而為販賣、轉讓第三級毒品及意圖營利而販入第三級毒品,增加毒品在社會流通之危險性,且令施用毒品者沉迷於毒癮,無法自拔,而毒品實為多種犯罪之源頭,輕則戕害購毒者個人身心,重則使購毒者因缺錢購毒而引發各式犯罪,被告所為,對於國民健康及社會秩序均生危害,再參以被告前曾經查獲非法持有愷他命純質淨重20公克以上,又購買數量大量之愷他命,有臺灣臺中地方法院102年度訴字第239號、102年度訴字第1153號刑事判決各1份在卷可參,於本案再購買數量非微之第三級毒品,主觀惡性非輕,併慮及本案販售第三級毒品既遂之次數僅3次,對象均為同1人,販賣所得合計2萬5,000元,轉讓第三級毒品之次數僅1次,對象為1人,持有第二級毒品之數量非鉅,販入附表三所示第三級毒品未及售出即遭警查獲而未遂,再參酌被告於本院審理中均自白犯行、坦承認罪,知所悔悟,犯後態度尚稱良好,暨被告自陳高職畢業之教育程度,未婚,入監前與父母、妹妹同住,前為髮型設計師,月收入約4、5萬元等家庭生活狀況(見本院卷第73頁背面)等一切情狀,分別量處如附表一編號⒈至⒌「所犯罪名及宣告刑」欄所示之刑。
定應執行刑:
按刑法第50條於102年1月23日已修正公布,並自同年月25日施行。該條第1項規定:「裁判確定前犯數罪者,併合處罰之。但有下列情形之一者,不在此限:一得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」。查被告所犯如附表一編號1至3之販賣第三級毒品罪、附表一編號5之販賣第三級毒品未遂罪,為不得易科罰金、易服社會勞動之罪,所犯如附表一編號4之轉讓偽藥罪(法定刑為7年以下有期徒刑),為不得易科罰金、得易服社會勞動之罪,依前揭規定,爰僅就附表一編號1至3、5定其應執行刑。又考量被告為77年次,正值青壯年,可認其人生黃金時期有部分時間要在獄中度過,果若本院量以被告較長之執行刑,勢必使其更難以回歸社會,可見此種刑之量定,對被告及社會未有益處,審酌被告犯後知所悔悟,若能改過遷善,早日回歸家庭與社會,將來仍有所作為,且參諸刑法第51條第5款原係採限制加重原則之意旨,另參酌被告本案之犯案情節,爰對被告定如主文所示之應執行刑。
沒收部分:
按犯販賣毒品或意圖販賣持有毒品罪者,其供犯罪所用之物,固應優先適用毒品危害防制條例第19條第1項義務沒收之特別規定,予以宣告沒收;但如係「供犯罪預備」之物,倘認有沒收之必要,則應適用刑法第38條第1項第2款之規定,為其宣告沒收依據,不能依毒品危害防制條例上開義務沒收之特別規定予以宣告沒收。而被告所有之夾鏈袋、分裝袋,於尚未分裝毒品賣出之前,只係供販賣毒品預備之物而已,僅得依刑法第38條第1項第2款宣告沒收(最高法院100年度台上字第2696號、88年度台上字第1307號判決意旨參照)。又按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具,不問屬於犯人與否,均沒收銷燬之,毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。末按毒品危害防制條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」,係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物,不包括毒品本身在內,自不得為第三、四級毒品之沒收依據。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收,並無特別規定,如其行為已構成犯罪,則該毒品即屬不受法律保護之違禁物,應回歸刑法之適用,依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之(最高法院96年度台上字第6867號判決意旨參照)。經查:
⒈供本案犯罪事實㈠至㈢販賣第三級毒品犯行使用之甲行動
電話,雖未扣案,但據被告供承均為其所有(見本院卷第33頁背面),且無證據證明業已滅失,應依毒品危害防制條例第19條第1項規定,於上開犯罪事實㈠至㈢各次販賣第三級毒品犯行下宣告沒收之,如全部或一部不能沒收時,追徵其價額。
⒉被告所為上開犯罪事實㈠至㈢之販賣第三級毒品所得,固
未扣案,惟仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定,於被告各次販賣第三級毒品之犯行下,宣告沒收之,如全部或一部不能沒收時,以其財產抵償之。
⒊被告為警查獲時所扣得之電子磅秤1臺、夾鏈袋1大袋,均
為被告所有,業據其供明在卷(見本院卷第70頁背面-第71頁正面)。而扣案之電子磅秤壹臺,被告於本院審理時坦承:於販賣愷他命與陳俊廷時有使用過;於購入附表三編號⒋之愷他命時也有使用等語明確(見本院卷第70頁背面),應依毒品危害防制條例第19條第1項規定,於被告所為上開犯罪事實㈠至㈢、犯行下宣告沒收之。又該夾鏈袋1大袋為被告預備供分裝於102年12月底某日販入之第三級毒品愷他命所用,亦據被告供承在卷(見本院卷第71頁正面),為供犯罪預備之物,爰依刑法第38條第1項第2款規定,於被告所為上開犯罪事實之犯行下宣告沒收之。
⒋扣案如附表二所示之第二級毒品,為被告所有,供本案持有
第二級毒品所用之物,依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定,於被告所為上開犯罪事實之犯行下宣告沒收銷燬之;扣案如附表三所示之第三級毒品,屬違禁物(最高法院
100年度第3次刑事庭會議決議參照),且為被告供本案犯罪所用之物,與本案有關連,應依刑法第38條第1項第1款之規定,於被告所為上開犯罪事實之犯行下宣告沒收之。又上開扣案之第二級、第三級毒品,於取樣化驗部分,既已驗畢用罄而滅失,自無庸宣告沒收(銷燬),併此敘明。
⒌被告為警查扣之現金70萬元、行動電話2支(三星S4手機搭
配門號0000000000號SIM卡、三星DUOS手機搭配門號0000000000號SIM卡),固為被告所有,惟卷內並無證據證明與被告本案犯行有關,爰不予宣告沒收。又員警在證人李育誠臺中市○○區○○路0段000號15樓7室租屋處查扣之毒咖啡11包,為證人李育誠所有乙節,業據李育誠供承在卷(見警
514號卷第49頁正面;他字第1353號卷第38頁),並有彰化縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可佐(見警51
4號卷第52頁正面-第54頁正面),可認並非被告所有之物,且核與本案無關,爰不予宣告沒收。
肆、應適用之法律:㈠刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條。
㈡毒品危害防制條例第4條第3項(修正前)、第6項、第11
條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項。
㈢藥事法第83條第1項。
㈣刑法第2條第1項前段、第11條前段、第25條第1項、第2
項、第55條前段、第51條第5款、第9款、第50條第1項但書、第38條第1項第1款、第2款。
本案經檢察官蔡勝浩到庭執行職務。
中華民國104年2月16日
刑事第八庭審判長法官王紹銘
法官簡廷恩法官高士傑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決,應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀,並應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者,應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官黃嫀文中華民國104年2月17日附錄本件論罪科刑法條全文:
【毒品危害防制條例第4條(修正前)】製造、運輸、販賣第一級毒品者,處死刑或無期徒刑;處無期徒刑者,得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者,處無期徒刑或7年以上有期徒刑,得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者,處5年以上有期徒刑,得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者,處3年以上10年以下有期徒刑,得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者,處1年以上
7年以下有期徒刑,得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
【毒品危害防制條例第11條】持有第一級毒品者,處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者,處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者,處1年以上7年以下有期徒刑,得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者,處6月以上5年以下有期徒刑,得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者,處3年以下有期徒刑,得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者,處1年以下有期徒刑,得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者,處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
【藥事法第83條】明知為偽藥或禁藥,而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者,處7年以下有期徒刑,得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪,因而致人於死者,處7年以上有期徒刑,致重傷者,處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者,處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表一:
┌──┬────┬─────────────────────────┬────┐│編號│犯罪事實│所犯罪名及宣告刑│備註│├──┼────┼─────────────────────────┼────┤│1│犯罪事實│凃成毅販賣第三級毒品,處有期徒刑參年壹月。扣案之電│起訴書附│││㈠│子磅秤壹臺,沒收之;未扣案之Nokia廠牌行動電話壹支│表一編號││││(含搭配使用之門號0000000000號SIM卡壹張│1前段││││),沒收之,如全部或一部不能沒收時,追徵其價額;未│││││扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣壹萬元,沒收之,如全│││││部或一部不能沒收時,以其財產抵償之。││├──┼────┼─────────────────────────┼────┤│2│犯罪事實│凃成毅販賣第三級毒品,處有期徒刑參年。扣案之電子磅│起訴書附│││㈡│秤壹臺,沒收之;未扣案之Nokia廠牌行動電話壹支(含│表一編號││││搭配使用之門號0000000000號SIM卡壹張),│1後段││││沒收之,如全部或一部不能沒收時,追徵其價額;未扣案│││││之販賣第三級毒品所得新臺幣伍仟元,沒收之,如全部或│││││一部不能沒收時,以其財產抵償之。││├──┼────┼─────────────────────────┼────┤│3│犯罪事實│凃成毅販賣第三級毒品,處有期徒刑參年壹月。扣案之電│起訴書附│││㈢│子磅秤壹臺,沒收之;未扣案之Nokia廠牌行動電話壹支│表一編號││││(含搭配使用之門號0000000000號SIM卡壹張│2││││),沒收之,如全部或一部不能沒收時,追徵其價額;未│││││扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣壹萬元,沒收之,如全│││││部或一部不能沒收時,以其財產抵償之。││├──┼────┼─────────────────────────┼────┤│4│犯罪事實│凃成毅犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪,處有期│起訴書附││││徒刑肆月。│表一編號│││││3│├──┼────┼─────────────────────────┼────┤│5│犯罪事實│凃成毅販賣第三級毒品,未遂,處有期徒刑參年。扣案如│││││附表二所示第二級毒品,均沒收銷燬之;扣案如附表三所│││││示第三級毒品、電子磅秤壹臺、夾鏈袋壹大袋,均沒收之│││││。││└──┴────┴─────────────────────────┴────┘附表二:
┌──┬────────┬───┬─────────┬─────────┐│編號│品名│數量│檢出成分│重量│├──┼────────┼───┼─────────┼─────────┤│⒈│搖頭丸│9粒│3,4-亞甲基二氧安非│淨重2.6886公克(驗│││││他命(MDA)│餘淨重2.3792公克)│├──┼────────┼───┼─────────┼─────────┤│⒉│白色顆粒│2包│甲基安非他命│淨重1.3686公克(驗││││││餘淨重1.3582公克)││││││驗前純質淨重為0.86││││││77公克│││││││└──┴────────┴───┴─────────┴─────────┘附表三:
┌──┬────────┬───┬─────────┬───────┐│編號│品名│數量│檢出成分│驗前總純質淨重││││││(公克)│├──┼────────┼───┼─────────┼───────┤│⒈│紫色鋁箔包裝粉末│48包│3,4-亞甲基雙氧甲基│7.4│││(俗稱毒咖啡)││卡西酮││├──┼────────┼───┼─────────┼───────┤│⒉│白色瓶蓋褐色玻璃│57瓶│4-甲基甲基卡西酮│13.38│││瓶裝液體(俗稱神││││││仙水不倒翁牌)││││├──┼────────┼───┼─────────┼───────┤│⒊│金色瓶蓋褐色玻璃│19瓶│3,4-亞甲基雙氧甲基│9.76│││瓶裝液體(俗稱神││卡西酮││││仙水兄弟牌)││││├──┼────────┼───┼─────────┼───────┤│⒋│白色細晶體│14包│愷他命│170.64│└──┴────────┴───┴─────────┴───────┘附表四:本案通訊監察譯文一覽表┌───┬───────┬─────────────────┬───────────┐│編號│時間│通訊監察譯文內容│備註│├───┼───────┼─────────────────┼───────────┤│1│102年9月23日│A:陳俊廷0000000000號【發話】│①佐證犯罪事實㈠、㈡│││20時48分36秒│B:凃成毅0000000000號【受話】│。(即起訴書附表一編│││├─────────────────┤號1)││││B:喂。│②通訊監察譯文出處:警││││A:上車了。│514號卷第67頁正面-││││B:阿。│第68頁背面。││││A:我有找他了。│││││B:OK了,好了嗎。│││││A:他找我,他等一下會打給我。│││││B:喔,你全部好了沒。│││││A:還沒。│││││B:還剩多少。│││││A:阿。│││││B:還有…。│││││A:還有2個人。│││││B:還有2個人。│││││A:差不多。│││││B:其他的呢。│││││A:都找完了,只剩下那2個還沒有找│││││。│││││B:剩下那2個人找完打給我。│││││A:好,你回來了喔。│││││B:沒有阿。│││││A:在哪裡。│││││B:想上台北,找你一起去。│││││A:約我,沒關係等你。│││││B:不要我要約你一起去。│││││A:為什麼,你無聊。│││││B:嗯。│││││A:好了我跟你說。│││││B:OK,帶你去玩不好嘛。│││││A:好耶,可是還有我表弟喔。│││││B:沒有表弟這回事。│││││A:只有我而已。│││││B:嗯。│││││A:好啦,好了我跟你說。│││││B:重點處理完再說。│││││A:好。│││├───────┼─────────────────┤│││102年9月23日│A:陳俊廷0000000000號【發話】││││22時8分40秒│B:凃成毅0000000000號【受話】││││├─────────────────┤││││B:處理好了嗎。│││││A:快了。│││││B:快了是怎樣。│││││A:剩1個,剩1個還沒找。│││││B:阿。│││││A:剩1個還沒找。│││││B:好,快去找。│││││A:找完了再跟你說。│││││B:快一點我要上台北了。│││││A:好啦。│││││B:快一點。│││││A:好。│││├───────┼─────────────────┤│││102年9月23日│A:凃成毅0000000000號【發話】││││22時36分33秒│B:陳俊廷0000000000號【受話】││││├─────────────────┤││││B:喂。│││││A:討完了嗎。│││││B:可以下來了。│││││A:阿。│││││B:可以回來了。│││││A:什麼。│││││B:可以下來了。│││││A:下去換你開車喔。│││││B:好。│││││A:好。││││││││├───────┼─────────────────┤│││102年9月23日│A:凃成毅0000000000號【發話】││││22時54分31秒│B:陳俊廷0000000000號【受話】││││├─────────────────┤││││B:喂。│││││A:錢都收好了喔。│││││B:嗯。│││││A:你看可以叫誰載你。│││││B:載去哪裡。│││││A:載來近一點的地方來斗南。│││││B:我開車呢。│││││A:你開車,開誰的車。│││││B:我租的。│││││A:租的,這樣呢。│││││B:我怎麼知道。│││││A:開你的還是我的,開我的好了。│││││B:開你的好阿。│││││A:嗯。│││││B:我不敢開長途的。│││││A:阿。│││││B:不敢開長途。│││││A:我開啦,你到底要不要去。│││││B:你不是叫我陪你去。│││││A:好嘛,你租車要幹什麼。│││││B:今天下雨阿。│││││A:阿。│││││B:今天下大雨。│││││A:拿去還。│││││B:到明天啦。│││││A:到明天幾點。│││││B:明天八點。│││││A:八點明天才有回來。│││││B:明天才有回來。│││││A:嗯。│││││B:真的假的。│││││A:真的。│││││B:不好吧。│││││A:嗯。│││││B:哭爸,這樣呢。│││││A:還是你不要去。│││││B:我不要去好了。│││││A:這樣的話。│││││B:我等你回來把錢給你。│││││A:阿。│││││B:我把錢拿去給你。│││││A:不然…你到哪裡了。│││││B:斗六阿。│││││A:斗六,你去西螺。│││││B:西螺,好。│││││A:我先西螺向你收錢,收一收再上去│││││。│││││B:好。│││││A:還有客人嗎。│││││B:有啦。│││││A:有的話順便。│││││B:好。│││├───────┼─────────────────┤│││102年9月23日│A:凃成毅0000000000號【發話】││││23時40分56秒│B:陳俊廷0000000000號【受話】││││├─────────────────┤││││B:在哪裡。│││││A:怎麼都不回。│││││B:阿。│││││A:手機怎麼都不回。│││││B:沒有收到,在哪裡。│││││A:我快到了。│││││B:我早就到了。│││││A:你知道服務站嗎。│││││B:休息站喔,那不同邊呢。│││││A:好,我下去那個好了。│││││B:中油萊爾富。│││││A:好。││├───┼───────┼─────────────────┼───────────┤│2│102年10月6日│A:凃成毅0000000000號【發話】│①佐證犯罪事實㈢。(│││21時5分58秒│B:陳俊廷0000000000號【發話】│即起訴書附表一編號2│││├─────────────────┤)││││B:喂。│②通訊監察譯文出處:警││││A:都不要回喔。│514號卷第68頁背面-││││B:我沒有看到。│第69頁背面。││││A:幹。│││││B:我現在看。│││││A:你都沒有看手機喔。│││││B:我剛出門。│││││A:進展如何。│││││B:快了快了。│││││A:快了。│││││B:還沒啦。│││││A:阿。│││││B:還沒啦,差不多而已。│││││A:差不多。│││││B:嗯。│││││A:那個鴛鴦戲水呢。(毒品種類之暗│││││語)│││││B:還沒。│││││A:都還沒完全還沒。│││││B:有啦,有啦。│││││A:有喔。│││││B:嗯。│││││A:嗯,今天晚上應該可以吧。│││││B:我在打S好了。│││││A:嗯。│││││B:我現在看微信。│││├───────┼─────────────────┤│││102年10月7日│A:凃成毅0000000000號【發話】││││1時46分54秒│B:陳俊廷0000000000號【受話】││││├─────────────────┤││││B:喂。│││││A:你好。│││││B:還沒有好。│││││A:請問你有幫我訂嗎。│││││B:還沒,那不可能沒有位子1801一定│││││有位子。│││││A:是喔│││││B:嗯。│││││A:還沒有好是怎樣還沒好。│││││B:阿。│││││A:錢不夠給我就對了。│││││B:喂。│││││A:你錢不夠給我就對了。│││││B:嗯。│││││A:為什麼,怎麼搞得。│││││B:還沒有人打阿。│││││A:不是阿,怎麼可能錢不夠給我。│││││B:因為我錢匯給我女朋友用了,錢我│││││先匯給我女朋友用。│││││A:還沒好是要多久。│││││B:我不知道還在等電話。│││││A:快一點好不好。│││││B:我盡量趕。│││││A:想個辦法啦。│││││B:好啦。│││││A:不然你怎麼趕得上我的速度呢。│││││B:阿。│││││A:不然你怎麼趕得上我的速度呢。│││││B:你太恐怖了阿,你太厲害了。│││││A:不對阿,因為。│││││B:好啦。│││││A:這樣講啦,我都出完了,你還在等│││││我一下還沒好。│││││B:幹要怎樣說,難過。│││││A:阿。│││││B:難過。│││││A:阿。│││││B:我也沒辦法。│││││A:沒辦法,想辦法,沒辦法你是誰,│││││車輪勒。│││││B:我已經在想了,我早就再想了。│││││A:快一點啦。│││││B:好。││└───┴───────┴─────────────────┴───────────┘