裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第1532號刑事判決
裁判日期：民國96年05月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第1532號上訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院96年度訴字第75號，中華民國96年2月27日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署96年度毒偵字第22號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣基隆地方法院。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○前因二次施用毒品案件，經原審裁定送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向後，分別經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於民國88年10月18日、89年1月24日，各以88年度毒偵字第595號、89年度毒偵字第154號為不起訴處分確定。再因施用第二級毒品案件，經上開檢察署檢察官以89年度毒偵字第2377號聲請簡易判決處刑，並經本院以89年度易字第727號判決判處有期徒刑6月，於91年4月6日縮刑期滿執行完畢。詎被告猶未戒斷毒癮，復基於施用第一級毒品之犯意，於95年11月14日17時許，在基隆市○○區○○街加油站，以將海洛因摻水置入針筒注射手臂方式施用第一級毒品海洛因，嗣於95年11月15日下午3時許，在基隆市○○區○○路與教忠街口，因其形跡可疑且神智不清，為警查悉其為毒品案件列管人口後，採集其尿液送驗後呈海洛因之嗎啡陽性反應，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌等語。
二、原判決意旨略以：被告前因施用毒品案件，二度經觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，分別經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於88年10月18日、89年1月24日，各以88年度毒偵字第595號、89年度毒偵字第154號為不起訴處分確定，並先後於88年10月21日、89年1月25日執行完畢釋放。再因施用毒品案件，經送強制戒治，並經上開檢察署檢察官聲請以簡易判決處刑，經原審以89年度基簡字第234號判決判處有期徒刑4月確定，戒治部分則於89年8月5日停止戒治出所付保護管束，原定於90年2月24日保護管束期滿，嗣因於「停止戒治付保護管束期間內」即89年10月20日晚間10時許為警採尿送驗前4日內某時施用第二級毒品，由上開檢察署檢察官提起公訴並聲請撤銷停止戒治，經原審裁定撤銷停止戒治，並以89年度易字第727號判決判處有期徒刑6月確定，戒治部分於89年12月5日入所執行殘餘戒治期間6月20日，迨90年6月24日執行完畢，並接續執行上開二案徒刑，於91年4月6日縮短刑期執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表、前揭不起訴處分書及判決書附卷足佐。則被告於本案前最近一次施用毒品時間，係於強制戒治程序中之「停止戒治付保護管束期間內」，被告雖因該次施用毒品犯行而遭追訴處罰，然因該次強制戒治程序根本尚未執行完畢，則被告已不合5年內已再犯之規定，故被告前次強制戒治之執行完畢釋放日為「90年6月24日」，與本件施用毒品時間即95年11月14日之時間差距已逾5年，其間亦「無」再犯施用毒品之罪而經依法追訴處罰，被告本次再犯施用毒品之罪，應屬「5年後再犯」，依毒品危害防制條例第20條第3項之規定，檢察官應依同條例第20條第1項之規定向法院聲請觀察、勒戒，竟依同條例第23條第2項之規定提起公訴，即非適法。因認本件起訴程序違背規定，爰不經言詞辯論，逕為不受理之判決云云。
三、檢察官上訴意旨略以：被告前因已四犯施用毒品案件，其中初犯及二犯分別經法院裁定令入觀察勒戒處所施以觀察勒戒2次，並分別於88年10月21日、89年1月25日執行完畢釋放，
三、四犯則經法院裁定強制戒治，於90年6月25日執行完畢，並分別判處有期徒刑確定，而接續執行至91年4月7日縮短刑期執行完畢，本件被告為五犯，應堪認定。毒品危害防制條例修正後「再犯」應指相對於「初犯」後之第二次犯罪，故該條例第20條第3項「五年後再犯第十條之罪者」，應指相對於「經觀察、勒戒或強制戒治執行」之「初犯」而言之第二次犯罪，且依最高法院95年度第7次刑事庭會議決議文義，堪認「初犯」係被告第一次犯施用毒品罪行之處遇為起算時點，即於「初犯」觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，須5年內均無施用毒品之行為，始能認為其前所實施之執行足遮斷被告之毒癮。本件被告既五犯施用毒品之罪嫌，檢察官逕行起訴，並無不合，原審諭知不受理判決，自有適用法律上之違法，爰請求撤銷原判決，另為適法判決等語。
四、經查：㈠按毒品危害防制條例係於92年7月9日修正公布，並自93年1
月9日施行，依該條例第20條及第23條之立法理由觀之，修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，五年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「五年後再犯」之情形有別，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰（最高法院95年台上字第1071號判決、95年度第7次刑事庭會議決議參照）。
㈡本件被告前因施用毒品，經觀察、勒戒後，於88年10月18日
、89年1月24日經不起訴處分確定，又於五年內之89年10月20日22時經警採尿送驗前4日內某時施用第二級毒品，經原審法院判處有期徒刑6月確定。被告既曾於「五年內再犯」，且經法院判處罪刑確定，依公訴事實，被告卻又涉嫌於95年11月14日，再度因施用第一級毒品海洛因而被查獲等情，即非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「五年後再犯」之情形，檢察官逕行起訴，要無不合。原判決認檢察官之起訴程序違背法律規定，即有違誤。檢察官上訴指摘原判決違背法令，核有理由，為維護被告審級利益，爰將原判決撤銷，發回原法院更為審理，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項但書、第372條，判決如主文。
中華民國96年5月28日
刑事第十九庭審判長法官尤豐彥
法官黃金富法官魏新國以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳玉珍中華民國96年5月28日